Le 30 janvier 2020, l’Organisation mondiale de la santé (OMS) a déclaré que l’émergence de ce nouveau coronavirus constituait une urgence de santé publique de portée internationale. Depuis le 14 mars 2020, la France est passée au stade 3 de gestion de l’épidémie et des mesures de confinement ont été annoncées le 16 mars qui se sont progressivement renforcées.

Le 23 mars 2020, la loi d'urgence n° 2020-290 a été promulguée, et modifiée le 11 mai 2020, déclarant l’« état d’urgence sanitaire » pour une période s’étendant entre le 24 mars et le 10 juillet 2020 (ci-après la « Période d’urgence »).

L’état d’urgence implique essentiellement deux types d’habilitations :

• La loi autorise notamment le Premier ministre à limiter, par décret, la liberté d’aller et venir, la liberté d’entreprendre et la liberté de réunion. Il s’agit des mesures générales nécessaires pour faire face à l’épidémie de Covid-19.
   
• Le Gouvernement est autorisé à prescrire, par ordonnances, dans un délai de trois mois à compter du 24 mars pouvant entrer en vigueur, si nécessaire, rétroactivement au 12 mars 2020, des dispositions relevant du domaine de la loi afin de faire face aux conséquences économiques, financières et sociales de la propagation de l’épidémie du Covid-19 (voir Loi n° 2020-290, article 11). Il s’agit des mesures dites « d’ordre économique ».

Les éléments ci-dessous sont d’ordre général et devront systématiquement être affinés par une analyse au cas par cas, en fonction du type de contrat en cause et de l’impact du Covid-19. Ils devront aussi être adaptés en fonction des mesures étatiques ou administratives à venir.

1.    LES MESURES D’ORDRE ÉCONOMIQUE PRÉVUES PAR LA LOI D'URGENCE ET LEUR MISE EN ŒUVRE PAR VOIE D’ORDONNANCE

Le 25 mars 2020, 25 ordonnances ont été adoptées pour lutter contre les conséquences de l’épidémie de Covid-19 en application de la loi d’urgence.

Parmi les principales ordonnances prévoyant des mesures ayant un impact direct sur les relations interentreprises et leurs activités commerciales, figurent :

• L'ordonnance n° 2020-306 relative à la prorogation des délais échus^[1] pendant la période d'urgence sanitaire et à l'adaptation des procédures pendant cette même période, modifiée par l'ordonnance n° 2020-427 du 15 avril 2020 et par l’ordonnance n° 2020-560 du 13 mai 2020.

L’article 1 de l'ordonnance établit tout d'abord une « période juridiquement protégée » s’étendant du 12 mars 2020 au 23 juin 2020 inclus^[2].

L’article 2 de l’ordonnance prévoit que tout acte (recours, action en justice, formalité, inscription, déclaration, notification ou publication) prescrit par la loi ou le règlement qui aurait dû être accompli pendant la période juridiquement protégée et qui serait finalement effectué dans le délai légalement imparti pour agir, calculé à compter de la fin de cette période et dans la limite de deux mois, sera réputé valablement fait.

Cet article s’applique uniquement dans le cas où l’absence d’action dans le délai prescrit pour agir emporte une sanction ou la déchéance d’un droit. L’ordonnance n’a donc pas vocation à s’appliquer « aux délais de réflexion, de rétractation ou de renonciation prévus par la loi ou le règlement, ni aux délais prévus pour le remboursement de sommes d'argent en cas d'exercice de ces droits », (comme par exemple, en matière de vente à distance, pour le délai de rétractation du consommateur prévu par l’article L.221-18 du code de la consommation).

L’article 4 de l’ordonnance organise des mécanismes de "gel" des astreintes et des clauses pénales, résolutoires ou de déchéance, lorsqu’elles ont pour objet de sanctionner l’inexécution d’une obligation dans un délai déterminé. Il est prévu en effet que celles-ci sont réputées n'avoir pris cours ou produit effet si le délai convenu a expiré pendant la période juridiquement protégée.

Des aménagements sont également prévus s'agissant des astreintes et clauses ayant pour objet de sanctionner l'inexécution d'une obligation, autre que de sommes d'argent, dont le délai expire après la période juridiquement protégée, ou encore s'agissant des astreintes et clauses pénales dont le cours ou l'application a pris effet avant le 12 mars 2020.

Ainsi, si le débiteur n’exécute pas son obligation dans le délai initialement convenu, le cours de l'astreinte ou l'effet de la clause concernée sera neutralisé et son report sera calculé, après la fin de la période juridiquement protégée, en fonction de la durée d'exécution du contrat qui a été impactée par les mesures résultant de l'état d'urgence sanitaire (nous vous renvoyons à la partie 2.1. ci-dessous pour plus de précisions sur cet article 4).

L’article 5 de l’ordonnance prévoit également une prolongation de deux mois après la période juridiquement protégée pour résilier ou dénoncer une convention qui n’a pu être résiliée ou dénoncée pendant cette période.

• L’ordonnance n° 2020-315 relative aux conditions financières de résolution de certains contrats de voyages touristiques et de séjours en cas de circonstances exceptionnelles et inévitables ou de force majeure.
  
  Cette ordonnance modifie les obligations des professionnels du tourisme, organisateur ou détaillant, pour leur permettre de proposer à leurs clients, pour une période déterminée et limitée dans le temps (après le 1er mars et avant le 15 septembre 2020 inclus), un remboursement de leur voyage ou séjour sous la forme d’une proposition de prestation identique ou équivalente, ou sous la forme d’un avoir valable sur dix-huit mois.
   
• L’ordonnance n° 2020-316 relative au paiement des loyers, des factures d'eau, de gaz et d'électricité afférents aux locaux professionnels des entreprises dont l'activité est affectée par la propagation de l'épidémie de Covid-19.
  
  Elle permet de reporter ou d'étaler le paiement des loyers, des factures d'eau, de gaz et d'électricité afférents aux locaux et de renoncer aux conséquences susceptibles d'être appliquées en cas de non-paiement de factures (pénalités financières, suspensions, interruptions ou réductions de fournitures), au bénéfice de petites entreprises (dont les critères d'éligibilité seront fixés par décret).

  Le 7 mai 2020 a été adoptée l’ordonnance n° 2020-538 relative aux conditions financières de résolution de certains contrats en cas de force majeure dans les secteurs de la culture et du sport.
  
  Cette ordonnance prévoit un dispositif analogue à l’ordonnance n° 2020-315 pour les entrepreneurs de spectacles vivants (théâtres, festivals), les organisateurs de manifestations sportives et les salles de sport privées.
  
  Ainsi, les spectateurs d’une représentation artistique qui aurait été annulée entre le 12 mars et le 15 septembre 2020 pourront bénéficier d’un avoir au cours de la saison 2020-2021. De même, les festivaliers dont l’édition 2020 du festival aura été annulée pourront bénéficier d’un avoir pour l’édition 2021 du même festival et les spectateurs d’une compétition sportive annulée pourront se voir proposer un avoir d’une validité de 18 mois. Enfin, les établissements d’activités physiques ou sportives pourront, en cas de résiliation de contrat, proposer un avoir valable pendant 6 mois.
  
  Dans tous les cas, à l’issue du délai de l’avoir, le client pourra choisir de se faire intégralement rembourser.

2.  LES PRINCIPAUX AMÉNAGEMENTS ET LEVIERS CONTRACTUELS DANS LE CONTEXTE DU COVID-19

Dans la situation actuelle, de nombreuses entreprises font face à une baisse drastique ou à un arrêt total de leur activité, affectant leurs relations d’affaires avec leurs partenaires habituels. Ces événements génèrent des questions nouvelles relatives au partage des responsabilités et au traitement des pertes subies ou à anticiper.

Dans ce contexte, les partenaires commerciaux peuvent rechercher à aménager leur cadre contractuel dans le souci d’une meilleure visibilité dans la poursuite de leur relation et d’une meilleure maîtrise des flux d'affaires. L'impact du covid-19 sur les relations commerciales soulève de nombreuses questions juridiques, au premier rang desquelles figurent les possibles causes exonératoires en lien avec la pandémie du covid-19 dans les contrats de droit français, tout comme les conséquences des mesures étatiques restrictives de liberté et d'activité.

a. Les aménagements exceptionnels : le gel des astreintes et clauses pénales, résolutoires ou de déchéance

Un premier dispositif est prévu par les alinéas 1 et 2 de l'article 4 de l’ordonnance n° 2020-306. Celui-ci permet de neutraliser l'application des astreintes et clauses pénales, résolutoires ou de déchéance lorsqu'elles ont pour objet de sanctionner l'inexécution d'une obligation, y compris de sommes d'argent, dans un délai déterminé, si ce délai a expiré durant la période juridiquement protégée. Le cours des astreintes et l'application des clauses pénales qui ont pris effet avant le 12 mars 2020 sont également suspendus pendant cette période.

Ce premier dispositif reporte ainsi la date à laquelle ces mécanismes contractuels de pénalités prendront leur cours ou leur effet, si le débiteur ne s’exécute pas d’ici la fin de la période juridiquement protégée.

Un second dispositif est prévu par l’alinéa 3 de l'article 4 de l'ordonnance précitée, permettant là encore le report du cours et de l'effet desdits mécanismes de pénalités, mais cette fois lorsqu’ils visent à sanctionner l’inexécution d’une obligation, autre que de sommes d'argent, dans un délai déterminé, si ce délai expire à une date postérieure à la période juridiquement protégée.

L'exclusion des obligations de sommes d'argent de ce second dispositif est justifiée, d'après le Rapport au Président accompagnant l’ordonnance n° 2020-427, par le fait que « l'incidence des mesures résultant de l'état d'urgence sanitaire sur la possibilité d'exécution des obligations de somme d'argent n'est qu'indirecte et, passé la période juridiquement protégée, les difficultés financières des débiteurs ont vocation à être prises en compte par les règles de droit commun (délais de grâce, procédure collective, surendettement) ». Il est donc possible d'en déduire, a contrario, que le premier dispositif s’applique quant à lui également aux obligations de sommes d’argent.

S'agissant de la méthode de calcul prévue pour le report du délai initialement convenu, la date à laquelle les astreintes prennent cours et les clauses susvisées produisent leurs effets est reportée d'une durée égale au temps écoulé :

• dans le cadre du premier dispositif (alinéas 1 et 2) : entre, d'une part, le 12 mars 2020 ou, si elle est plus tardive, la date à laquelle l'obligation est née et, d’autre part, la date à laquelle elle aurait dû être exécutée, calculée à compter de la fin de la période juridiquement protégée. Ainsi selon l’exemple donné dans le Rapport au Président accompagnant l’ordonnance n° 2020-427 : si une échéance était attendue le 20 mars 2020, c'est-à-dire huit jours après le début de la période juridiquement protégée, la clause pénale sanctionnant le non-respect de cette échéance ne produira son effet, si l'obligation n'est toujours pas exécutée, que huit jours après la fin de la période juridiquement protégée. En revanche, les astreintes et les clauses pénales qui ont pris effet avant le 12 mars 2020 recommencent à courir dès la fin de la période juridiquement protégée.
   
• dans le cadre du second dispositif (alinéa 3) : entre, d'une part, le 12 mars 2020 ou, si elle est plus tardive, la date à laquelle l'obligation est née et, d’autre part, la fin de la période juridiquement protégée. Ainsi selon l’exemple donné dans le Rapport au Président accompagnant l’ordonnance n° 2020-427 : si un contrat de travaux antérieur au 12 mars 2020 prévoit la livraison du bâtiment à une date qui échoit après la fin de la période juridiquement protégée, la clause pénale sanctionnant l'éventuelle inexécution de cette obligation ne prendra effet qu'à une date reportée d'une durée égale à la durée de la période juridiquement protégée.

Par conséquent, dans le cas où l’un ou l'autre de ces dispositifs aurait vocation à s’appliquer, l’exécution par le débiteur de son obligation au cours du délai calculé conformément à l'article 4 de cette ordonnance ne saurait être considéré comme tardif et donner lieu à la mise en œuvre d’une clause pénale ou de tout autre mécanisme contractuel de sanction visé par cette disposition, sans qu'il soit nécessaire de faire jouer d’autres dispositions de droit commun (comme par exemple la force majeure).

Les parties au contrat restent néanmoins libres d'écarter l'application de cet article par des clauses expresses notamment si elles décident de prendre en compte différemment l'impact de la crise sanitaire sur les conditions d'exécution du contrat. Elles peuvent également décider de renoncer à se prévaloir des dispositions de cet article.

Si nous ne disposons évidemment pas d’indication à ce stade sur la façon dont les juges apprécieront ces mesures dérogatoires exceptionnelles, leur mise en œuvre devrait être appréciée à l’aune de l’obligation de bonne foi qui régit les rapports contractuels entre les parties.

En d’autres termes, dès que cela est possible, il conviendrait de justifier de façon circonstanciée par des raisons objectives l’inexécution de l’obligation dans le délai contractuellement prévu ou, à tout le moins, de ne pas avoir dépassé ce délai dans le seul but d’échapper, sans aucune raison légitime, à la réalisation d’obligations contractuelles, de façon à éviter toute contestation ultérieure sur le terrain de la mauvaise foi.

Enfin, le bénéfice du "gel" des mécanismes contractuels de sanction n’est pas exclusif de la possibilité d'exciper des dispositions de droit commun telles que la force majeure et l’imprévision.

b.    Les aménagements de droit commun liés à la force majeure et à l’imprévision

La force majeure

L’article 1218 du code civil prévoit que, sauf dispositions contractuelles aménageant les conditions de la force majeure, un événement peut recevoir une telle qualification lorsqu’il est à la fois :

• extérieur (est-ce que l’événement échappe au contrôle de l’entreprise ?) : sur ce critère, il est indéniable que le Covid-19 et ses conséquences échappent au contrôle des entreprises ;
   
• imprévisible (est-ce que l’événement était imprévisible au moment de la conclusion du contrat ?) : le caractère raisonnablement imprévisible dépendra particulièrement de la date de conclusion du contrat. Selon le Medef, la date du 29 février 2020 (date à laquelle l’épidémie a été déclarée en France) pourrait être considérée comme une sorte de « date pivot ». La date du 14 mars 2020 (date à laquelle la France est passée en « stade 3 » de l’épidémie) et celle du 16 mars 2020 pourraient aussi être considérées comme de nouvelles dates pivot.
  
  En tout état de cause, l’imprévisibilité doit être analysée au cas par cas selon la date de conclusion du contrat, l’activité en cause et l'impact que chacune des mesures étatiques peut avoir sur les activités concernées ;
   
• insurmontable (est-ce que l’entreprise aurait pu limiter les effets de l’événement par des mesures appropriées ?) : ce critère exige de déterminer l’impact de la pandémie et des mesures gouvernementales qui en sont la conséquence sur le contrat et de déterminer si celles-ci empêchent totalement l’exécution des obligations contractuelles. Cette condition doit également être analysée au cas par cas en fonction des activités concernées.

Attention : en l'état de la jurisprudence, s'agissant d’une obligation de paiement seule, la force majeure ne pourra en principe pas être opposée - sauf à ce que le principe général de bonne foi puisse être invoqué au vu des circonstances exceptionnelles de la situation.

En cas de force majeure, l’entreprise pourra soit suspendre l’obligation pendant la durée de l’événement (sauf en cas de durée excessivement longue) soit résoudre le contrat en cas d’empêchement définitif. Il est vivement recommandé aux entreprises de procéder à une analyse approfondie de chaque situation contractuelle et de  privilégier lorsque cela est possible la suspension des contrats.

Contrats à venir : pour les contrats en cours de négociation et à venir, il conviendrait de prévoir une clause de force majeure reconnaissant la pandémie du Covid-19 et toutes ses conséquences qui n'auraient pas été prévues par les parties comme un événement de force majeure.

L’imprévision

Sauf disposition contractuelle contraire, l’article 1195 du code civil prévoit pour les contrats conclus après le 1er octobre 2016 (entrée en vigueur de la réforme du droit des contrats) une faculté de renégociation en cas de situation d’imprévision, c’est-à-dire un changement de circonstances imprévisible au moment de la conclusion du contrat qui rend l’exécution « excessivement onéreuse » (et pas uniquement « moins rentable »). Une nouvelle fois, l’existence d’une situation d’imprévision doit être analysée au cas par cas et dépendra de la nature de la relation contractuelle et de l’impact de la pandémie sur celle-ci.

En cas d'imprévision, l’entreprise concernée pourra demander à son cocontractant de renégocier les termes du contrat pour réduire l’impact financier de l’empêchement. En cas d’échec des négociations, les parties pourront alors décider de résoudre le contrat ou recourir à un juge pour adapter celui-ci.

Le risque d’invalidité de clauses aménageant la force majeure ou l’imprévision

Attention : si les parties ont la possibilité de renoncer au bénéfice de l’imprévision et/ou de la force majeure, de telles clauses pourraient, si elles ne sont pas réciproques et/ou si elles sont accompagnées d’autres clauses déséquilibrées, être constitutives d’un déséquilibre significatif entre les droits et obligations des parties, sanctionnées par l’article L.442-1 du code de commerce et/ou, si elles sont insérées dans des contrats d’adhésion, être réputées non écrites.

L'objectif de continuation des flux d'affaires sous l'égide de la bonne foi

On peut raisonnablement anticiper le développement d’un contentieux d’affaires lié aux comportements possiblement agressifs adoptés par les différents acteurs économiques face à la pandémie du Covid-19.

Il est recommandé d'éviter toute prise de position de rupture qui pourrait revêtir un caractère brutal et de privilégier autant que possible la transparence et des discussions de bonne foi avec l'objectif d'une continuation et/ou d'une reprise efficace des relations d'affaires si celles-ci venaient à être suspendues.

c. L’impact sur les délais de paiement légaux

De nombreuses entreprises seront contraintes d'allonger leurs délais de paiement par rapport à ceux initialement convenus afin d’être en mesure de payer leurs partenaires commerciaux. De telles mesures pourraient les conduire à ne pas respecter les dispositions du code de commerce sur les délais de paiement^[3] .

La loi d’urgence n° 2020-290 a notamment autorisé le Gouvernement à prendre des mesures « modifiant, dans le respect des droits réciproques, les obligations des personnes morales de droit privé exerçant une activité économique à l’égard de leurs clients et fournisseurs ainsi que des coopératives à l’égard de leurs associés-coopérateurs, notamment en termes de délais de paiement et pénalités et de nature des contreparties […] ».

Au vu de la loi d’urgence et des circonstances exceptionnelles auxquelles les entreprises doivent actuellement faire face, on aurait pu s’attendre à ce que le Gouvernement prenne certaines mesures d’assouplissement de la réglementation des délais de paiement.

Pour autant, aucune des 25 ordonnances adoptées le 25 mars 2020 ne comporte de telles mesures.

Au contraire, le rapport fait au Président de la République relatif à l'ordonnance n° 2020-306 du 25 mars 2020 prévoit que la prorogation de certains délais échus « exclut les actes prévus par des stipulations contractuelles. Le paiement des obligations contractuelles doit toujours avoir lieu à la date prévue par le contrat. S'agissant des contrats, néanmoins les dispositions de droit commun restent applicables le cas échéant si leurs conditions sont réunies, par exemple la suspension de la prescription pour impossibilité d'agir en application de l'article 2224 du code civil, ou encore le jeu de la force majeure prévue par l'article 1218 du code civil ».

Dans ce contexte, en dehors des dispositions de droit commun et sauf à ce que de nouvelles ordonnances soient adoptées sur le sujet, aucun opérateur ne pourra donc invoquer la situation liée aux seules mesures décidées par le Gouvernement pour écarter les dispositions légales relatives aux délais de paiement.

De surcroît, les récentes prises de position du Ministre de l’économie montrent que l’administration sera particulièrement attentive au respect des délais de paiement en cette période à l’égard des entreprises qui disposaient d'une trésorerie suffisante pour faire face à la situation.

Le Ministre de l’économie a ainsi indiqué que les entreprises, en particulier les plus grandes, qui ne respecteraient pas leurs obligations en termes de délais de paiement n'auront pas accès à la garantie de l'Etat pour les prêts bancaires des entreprises mise en place par le Gouvernement.

Le Ministère de l’Économie a néanmoins annoncé dès le 23 mars 2020 la mise en place d’un comité de crise face à la situation de dégradation des délais de paiement, visant à répondre aux cas les plus difficiles et à désamorcer une tendance à la cessation ou au retard de paiement.

La mission de ce comité de crise, qui sera réuni sous la forme de conférences téléphoniques sous l’égide du Médiateur des entreprises et du Médiateur du crédit et associera les fédérations d'entreprises (AFEP, CPME, MEDEF, U2P), les chambres consulaires ainsi que la DGCCRF, sera en premier lieu d’identifier la profondeur de la détérioration des délais de paiement et, dans un deuxième temps, de mettre un terme aux situations critiques en intervenant auprès des entreprises dont le comportement serait jugé anormal.

d. La prolongation des facultés de résiliation

L’article 5 de l’ordonnance n° 2020-306 du 25 mars 2020 accorde à une partie qui avait la possibilité de résilier ou de s’opposer au renouvellement de son contrat dans un délai expirant pendant la période juridiquement protégée un délai supplémentaire pour le faire.

En effet, cet article prévoit que lorsqu'une convention ne peut être résiliée que durant une période déterminée ou qu'elle est renouvelée en l'absence de dénonciation dans un délai déterminé et que ces délais expirent durant la période juridiquement protégée, ces délais seront prolongés de deux mois après la fin de cette période.

3. LE SORT DES CONTENTIEUX COMMERCIAUX

Le 15 mars, la Ministre de la justice a annoncé que, dès le lendemain, les juridictions seraient fermées, sauf en ce qui concerne les contentieux essentiels, en particulier en matière pénale et pour les procédures d'extrême urgence.

Faisant suite à cette annonce, le Tribunal de commerce de Paris a annoncé le lundi 16 mars que toutes les audiences de fond du Tribunal de commerce seraient annulées, jusqu'à nouvel ordre. Le 18 mai 2020, le Tribunal de commerce de Paris a annoncé que les audiences d’instruction et de plaidoirie se tiendraient soit en visioconférence soit dans les locaux du tribunal.

__________

[1] Certaines matières sont expressément exclues du champ d’application de l’ordonnance n° 2020-306, tels que les délais et mesures résultant de l’application de règles de droit pénal et de procédure pénale, les délais concernant l’édiction et la mise en œuvre de mesures privatives de liberté, obligations financières et garanties y afférentes mentionnées aux articles L. 211-36 et suivants du code monétaire et financier ainsi que tous délais et mesures ayant fait l’objet d’autres adaptations particulières par la loi n° 2020-290 (article 1 de l’ordonnance).
[2] Conformément à l’article 4 de la loi n° 2020-290, l’état d’urgence sanitaire s’étend du 24 mars au 10 juillet 2020. L’article 1 de l’ordonnance n° 2020-306 prévoit la prorogation des délais qui expirent entre le 12 mars 2020 et le 23 juin 2020. Le Rapport au Président accompagnant l’ordonnance n° 2020-560 précise à cet égard que : « comme annoncé dans le rapport relatif à l'ordonnance n° 2020-427 du 15 avril 2020, il apparaît aujourd'hui nécessaire de réexaminer la pertinence de la référence glissante que constitue la fin de l'état d'urgence sanitaire. Dans la mesure où l'activité économique reprendra à compter du 11 mai, et que l'allégement du confinement permettra aux opérateurs économiques de procéder aux actes et formalités prescrits par la loi, à cette référence fondée sur la fin de l'état d'urgence sanitaire peut être désormais substituée une date fixe dans l'ordonnance qui a adapté les délais à la crise sanitaire. ».
[3] Articles L.441-10 et suivants.

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