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légiférer par ordonnance sur une matière aussi politique ; l’actuelle République des ordonnances permet aujourd’hui qu’une telle réforme soit conduite autrement que par la voie parlementaire.
Ensuite, la pratique a identifié quelques difficultés d'interprétation liées à la réforme de 2006 qui doivent être clarifiées à la lumière de l’expérience accumulée.
Enfin, le législateur souhaite assurer une meilleure articulation entre la réforme de 2006 et certaines réformes ultérieures du droit privé (fiducie, gage des stocks, agent des sûretés, réforme du droit des contrats et du régime général de l’obligation) et, en particulier, avec le droit des procédures collectives, tout en permettant la conclu- sion par voie électronique des actes sous signature privée relatifs à des sûretés réelles ou personnelles afin d’en faciliter l’utilisation. Les termes de l’habilitation suggèrent trois pistes d’évolution du droit des sûretés dans l’ordonnance à venir : une réforme du cau- tionnement, du droit des sûretés réelles et une meilleure articula- tion avec les procédures collectives. À noter toutefois que la propo- sition d’ouvrir le Livre IV du code civil consacré aux sûretés sur des principes directeurs ne paraît pas avoir été reprise.
1 La réforme du cautionnement
La réforme d’un cautionnement - qui est aujourd’hui en profonde crise - sera au cœur de l’ordonnance. Les textes applicables à cette sûreté personnelle datent en effet pour la plupart encore de 1804 et méritent d’être réécrits dans un français contemporain. Ils ont été rendus encore plus illisibles par l’insertion inopportune par la loi Dutreil de 2003 de textes importants dans le code de la consom- mation, curieusement applicables aux relations d’affaires toutes les fois qu’une personne physique se porte caution envers un créancier professionnel.
Le formalisme de la loi Dutreil, le devoir de mise en garde et l'exi- gence de proportionnalité ont suscité un intarissable contentieux qui mine l’efficience du cautionnement. Ceci milite pour une réinté- gration dans le code civil du régime de la mention manuscrite et de la proportionnalité en étendant par exemple à toute personne phy- sique, quelle que soit la qualité du créancier, la protection qui en résulte, tout en simplifiant la teneur de la mention et en substituant la sanction de la réduction du cautionnement disproportionné à celle de sa déchéance.
Quant au régime des exceptions opposables par la caution au créancier, il pourrait être simplifié en posant le principe que la cau- tion peut opposer l’ensemble des exceptions en vertu de la règle de l’accessoire, inhérentes à la dette comme personnelles. La pro- position d’un encadrement du bénéfice de subrogation, lequel a enflé récemment au détriment notamment de la sécurité des bou- quets de sûretés, devra être discutée. Enfin, une clarification des solutions supplétives en cas de modification ou de dissolution af- fectant la personne morale débitrice, créancière ou caution serait utile.
2 Les améliorations attendues du droit des sûretés réelles
Sûretés préférentielles
Au plan des sûretés préférentielles qui, partant, confèrent au créan- cier un droit de préférence sur l’actif grevé, des améliorations sont d’abord attendues du droit des sûretés mobilières.
S’agissant des sûretés sur meubles corporels, sera reconnue la pos- sibilité de constituer et de maintenir un gage sur des meubles im- mobilisés par destination, affirmé le caractère relatif de la nullité du gage de la chose d'autrui et assouplie la réalisation du gage consti- tué à des fins professionnelles. Quant aux privilèges mobiliers (hô- telier) ou warrants (stocks de guerre, industriel) tombés en désué- tude, ils seront supprimés tandis que le gage commercial comme le gage automobile devraient être rattachés plus lisiblement au gage de droit commun : ce mouvement d’unification commandera une harmonisation des règles de publicité des sûretés mobilières, le cas échéant par leur centralisation sur un registre unique.
S’agissant des sûretés sur meubles incorporels, le régime du nan- tissement de créance serait modernisé, à la double faveur d’une précision du sort des sommes payées par le débiteur de la créance nantie avant l'échéance (déposées sur un compte bloqué) et d’une probable affirmation du droit exclusif du créancier nanti sur la créance nantie.
Des modifications notables devraient toutefois également affec- ter les sûretés immobilières préférentielles. De vocabulaire, avec le remplacement des actuels privilèges immobiliers spéciaux soumis à publicité par des hypothèques légales. De fond, avec un élargis- sement des dérogations à la prohibition de l'hypothèque de biens à venir et un maintien de la couverture hypothécaire de la créance transmise par subrogation pour l’ensemble des accessoires.
Sûretés exclusives
Au plan cette fois des sûretés exclusives, qui écartent par principe tout concours, quelques améliorations du régime des sûretés-pro- priétés sont attendues.
S’agissant de la propriété réservée, serait affirmé le caractère sys- tématiquement accessoire de la réserve de propriété qui prend fin en cas d'extinction de la créance, quelle qu'en soit la cause, et pré- cisé le régime des exceptions opposables par le sous-acquéreur en cas de report de la réserve de propriété sur la créance du prix de revente.
S’agissant de la propriété cédée à titre de garantie cette fois, les innovations seraient d’une plus grande ampleur.
Un assouplissement des règles de constitution et de réalisation de la fiducie-sûreté est à l’ordre du jour. Il pourrait procéder d’une triple dispense prévue dans l’avant-projet de l’Association Henri Capitant : d'avoir à évaluer le bien lors de la constitution de la sû-
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