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- LIVRET LOI PACTE -
Initialement applicable aux sociétés anonymes et en commandite par actions d'une certaine taille, ce dispositif avait ensuite été res- treint aux seules sociétés anonymes cotées par la loi n° 2006-1770 du 30 décembre 2006.
Sur ce point, la loi nouvelle opère un singulier retour en arrière, puisqu'elle étend à nouveau l'application de cette obligation de représentation spécifique aux sociétés anonymes d'une certaine taille (v. art. 184 de la loi Pacte), les seuils étant ici rigoureusement alignés sur ceux prévus pour la représentation des salariés en gé- néral (v. supra).
Par ailleurs, pour faciliter l’atteinte du seuil de 3 % à compter duquel les salariés actionnaires doivent compter des représentants spéci- fiques, la loi nouvelle étend la prise en compte des actions gratuites détenues à titre nominatif par les salariés dans le cadre du calcul de la participation des salariés au capital. La loi du 6 août 2015 pour la croissance, l’activité et l’égalité des chances économiques avait introduit cette mesure, mais seulement pour les actions gratuites dont l’attribution avait été autorisée par une décision d’assemblée générale postérieure à la publication de cette loi. La loi nouvelle remédie partiellement à cette restriction en offrant aux sociétés concernées la possibilité de prévoir dans les statuts l’intégration dans le calcul des actions gratuites dont l’attribution avait été auto- risée par une assemblée générale antérieurement à la loi du 6 août 2015 (v. art. 164 de la loi Pacte).
S'agissant de ces représentants spécifiques, la loi nouvelle apporte enfin une précision subsidiaire bienvenue. Alors que le texte se bor- nait initialement à écarter leur prise en compte pour déterminer les nombres minimal et maximal de membres du conseil, il exclut désormais également leur prise en compte pour l'application de l'obligation de représentation équilibrée des membres de chaque sexe au sein des conseils (v. supra).
Au total, la représentation des salariés dans les organes de ges- tion des sociétés les plus importantes continue donc de prendre de l’ampleur. On notera de surcroît que, sensible à la nécessité de donner à ces représentants les moyens de mener utilement leur mission, la loi nouvelle prévoit un doublement de leur durée mini- male de formation, laquelle passe de 20 à 40 heures, qu’il s’agisse des représentants des salariés en général ou des salariés action- naires (v. art. 186 de la loi Pacte). Cette formation devra enfin pour partie être effectuée au sein de la société ou de son groupe.
2 La représentation équilibrée de chaque sexe
Sur ce point, les premières démarches entreprises par le législateur remontent à une loi du 27 janvier 2011, en vertu de laquelle la pro- portion des administrateurs ou membres du conseil de surveillance de sociétés anonymes et en commandite par actions de chaque sexe ne peut être inférieure à 40 % dans les sociétés cotées, ain- si que dans les sociétés dépassant certains seuils de salariés per- manents (aujourd'hui, 250) et de chiffre d'affaires net ou de total de bilan (aujourd'hui, 50 millions d'euros) pendant trois exercices consécutifs.
La loi précitée avait de surcroît laissé plusieurs délais aux socié- tés concernées pour se mettre en conformité avec l'objectif visé, lesquels expiraient au 1er janvier 2017, à la seule exception des sociétés de 250 à 499 salariés permanents pour lesquelles le dé- passement des seuils doit être constaté sur au moins trois exercices consécutifs à compter du 1er janvier 2017.
Aujourd'hui, le pari semble dans une large mesure rempli, puisque la proportion de femmes au sein des conseils d’administration et de surveillance des sociétés du CAC 40 comme de celles du SBF 120 oscille entre 42 et 43 %. Toutefois, il a pu être relevé que ce pour- centage déclinait avec le montant de capitalisation, et que le pour- centage visé par le législateur ne semble pas encore suffisamment atteint pour les sociétés non cotées mais tout de même soumises à ces obligations légales.
S'appuyant sur ce constat, et bien que l'initiative n'ait pas recueilli les faveurs du gouvernement, les députés ont entendu compléter le dispo- sitif légal en prévoyant une sanction renforcée à l'encontre des sociétés ne respectant pas les seuils de représentation fixés par les textes.
Plus précisément, alors que la sanction se résumait à la nullité des nominations intervenues en violation d'une telle obligation, l'exclu- sion expresse de la nullité des délibérations auxquelles ont pris part les membres irrégulièrement nommés a été supprimée par la pré- sente loi (v. article 189 de la loi Pacte).
Autrement dit, ces délibérations seront susceptibles d'encourir la nullité, conformément aux règles générales prévues par le droit des sociétés en matière de nullités qui prévoient une telle sanction en cas de violation de dispositions impératives du livre II du code de commerce. Il en résulte un risque considérable pour les sociétés contrevenantes, dès lors qu'aucune limite particulière ne vient le circonscrire. Tout juste pourra-t-on faire remarquer que cette sanc- tion ne s'appliquera pas de plein droit, et que le juge pourra user de son pouvoir d'appréciation pour ne la prononcer que ponctuel- lement.
En tout état de cause, la vigilance devra donc être renforcée pour les sociétés concernées, au vu du danger de nullités dites "en cas- cade" qui pourraient résulter de décisions prises par un conseil irrégulièrement composé.
On relèvera enfin que, de façon plus accessoire, la loi nouvelle im- pose également aux sociétés anonymes - indépendamment de leur taille - de rechercher une représentation équilibrée de chaque sexe parmi les directeurs généraux délégués ou les membres du direc- toire, selon le type de direction en œuvre, moyennant un processus de sélection censé mettre en œuvre un tel objectif (v. article 188 de la loi). Seule la fixation d’un processus de sélection est donc contraignante pour les sociétés concernées, lesquelles semblent être libres d’en déterminer les contours plus précis, pour autant qu'il garantisse jusqu'à son terme la présence d'au moins une per- sonne de chaque sexe parmi les candidats. En outre, faute d'être visés par la loi, le directeur général, le président du conseil d'admi- nistration, et plus généralement les membres du comité exécutif ne sont pas concernés par une telle obligation
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