Pourquoi et comment la responsabilité sociale et sociétale des entreprises (ou RSE) est-elle passée en l'espace de vingt ans d'un sujet relevant principalement de l'action volontaire des entreprises à un domaine encadré par des règles, des prescriptions, des contraintes voire des sanctions ? Quelles finalités le droit a-t-il poursuivies, quels leviers a-t-il utilisés pour ce faire ?

La RSE est, selon la Commission européenne, "la responsabilité des entreprises vis-à-vis des effets qu'elles exercent sur la Société"^[1]. Rappelons également la définition qu'a donnée l'économiste Henry Bowen, l'inventeur, en 1953, du terme "corporate social responsibility" : "La RSE fait référence aux obligations des hommes d’affaires de poursuivre les politiques, de prendre les décisions ou de suivre les lignes d’action souhaitables au regard des objectifs et des valeurs de notre société"^[2]. Elle souligne en effet que la RSE ne renvoie pas seulement à des effets objectifs sur la société et l'environnement, mais aussi à des valeurs, qui évoluent avec le temps. La responsabilité visée est la responsabilité morale et non juridique, mais peut être de plus en plus aussi, à mesure que les enjeux climatiques et de biodiversité deviennent plus prégnants, la responsabilité au sens du philosophe Hans Jonas^[3] pour qui s'impose à chacun, à l'égard des générations futures, l'impératif d'agir de façon à ce que les effets de son action soient compatibles avec la permanence d'une vie authentiquement humaine sur terre.

Etant donné la place cardinale de l'économie dans nos sociétés, le rôle sociétal de l'entreprise et les attentes pesant sur elles ont vu leur importance croître de manière spectaculaire ces dernières décennies, par l'effet d'un certain nombre de facteurs. Citons parmi les principaux : l'importance croissante des enjeux du développement durable et de l’urgence climatique ; la sensibilisation de la société civile aux enjeux sociaux, sociétaux et environnementaux ; la remise en cause de la prédominance des actionnaires, au profit de l’intérêt commun des parties prenantes et de la raison d’être ; l’émergence de la notion d’entreprise "contributive" ; la critique du court-termisme des marchés financiers au profit de la performance de long-terme de l’entreprise et la prise de conscience des acteurs du marché que l’ESG^[4] constitue un facteur pertinent de performance de long-terme et qu'a contrario la sous-performance en matière ESG est porteuse de risques potentiellement très significatifs.

La sphère économique s'est saisie de ces sujets pour accompagner cette évolution, et dans une certaine mesure pour en tirer un avantage compétitif et commercial : des labels et normes volontaires sont apparus, l'information extra-financière s'est développée, des référentiels ont été élaborés pour rendre cette information plus pertinente, les agences de notation et autres prestataires de services ont développé une offre permettant de porter un jugement sur cette information, certains principes relevant de la RSE ont fait leur apparition dans les codes de gouvernement d'entreprise, les investisseurs se sont mis à faire pression sur les entreprises et à utiliser les moyens d'actions à leur disposition (par exemple en déposant des résolutions say on climate). Cette prise en compte s'est trouvée accélérée par la pression de la société civile et des ONG et encouragée par les institutions internationales, avec l'élaboration de textes non contraignants pour les entreprises, mais auxquels les entreprises étaient invitées à se référer, venant compléter le texte fondateur en la matière, les principes directeurs de l'OCDE à l'attention des entreprises multinationales datant de 1976.^[5]

Tout ceci ne suffit toutefois pas ni à conduire les entreprises à modifier leur comportement à la hauteur des attentes sociétales et des exigences des autorités nationales et des institutions internationales ni à ordonner suffisamment l'information extra-financière fournie. C'est ainsi que, progressivement, le droit s'est saisi de ces sujets. Cela s'est fait tout d'abord par l'adoption d'un grand nombre de règlementations, tant au niveau des Etats qu'au niveau européen, faisant souvent passer certaines dispositions de la soft law au droit dur. En particulier,  l'engagement politique de la Commission européenne sur le Pacte vert pour l'Europe (Green deal) a conduit les institutions européennes à adopter la Loi européenne sur le climat^[6] (établissant le cadre requis pour parvenir à la neutralité climatique) puis à élaborer tout un agenda de déploiement réglementaire en vue d'accélérer la transition écologique, et plus précisément une transition socialement juste. Mais cette évolution se fit aussi par la mobilisation par le juge de principes de droit commun pour sanctionner certains comportements^[7].

Pour servir quelles finalités le droit s'est-il ainsi saisi de la RSE ? L'observation des motivations des textes et des décisions permet d'identifier un certain nombre d'objectifs que le droit s'assigne en matière de RSE, qui pour beaucoup transparaissent aussi dans les mesures adoptées en matière de soft law. On peut ainsi citer les objectifs suivants : promouvoir les comportements "vertueux" ou "responsables" sur le plan environnemental, social, sociétal et de gouvernance ; éviter les comportements "défaillants" sur les mêmes plans ; favoriser la prise en compte du long terme ; améliorer la compétitivité et la résilience des entreprises et de leurs écosystèmes ; améliorer la gouvernance ; favoriser l’implication des parties prenantes et la prise en compte de leurs intérêts dans la gestion de l'entreprise ; favoriser leur protection et prévenir les risques ; favoriser leur participation aux fruits de l'activité de l'entreprise et le partage de la valeur ; accélérer la transition écologique juste et notamment la lutte contre le réchauffement climatique, l'adaptation à ses effets et la lutte contre l'érosion de la biodiversité, étant rappelé à cet égard le rôle central de l'engagement politique sur le Green deal, à l'origine de très nombreuses règlementations ; informer notamment les investisseurs sur les impacts, les risques et opportunités liés aux enjeux ESG (en application du principe de double matérialité) ; améliorer la confiance que les parties prenantes placent dans l'entreprise ; et favoriser le "fléchage" des financements (publics et privés) et de la clientèle vers les entreprises qui ont un "impact" positif et/ou une démarche RSE volontaire, "vertueuse", efficace, transparente et sincère et  notamment respectent les droits fondamentaux, concourent à la transition écologique et plus largement au développement durable.

Quels leviers juridiques sont actionnés pour servir ces objectifs? L'observation des textes et des décisions permet d'en identifier un certain nombre, qui là encore expliquent aussi souvent les mesures adoptées en matière de soft law : accroître l’implication et la responsabilité de la gouvernance de l’entreprise afin que ces sujets soient pris en compte au plus haut niveau de l'entreprise et irriguent l'entreprise dans son ensemble et notamment sa stratégie et son modèle d'affaires^[8] ; améliorer la qualité de la gouvernance^[9] ; accroître l’implication des financeurs et des investisseurs^[10] ; responsabiliser l'entreprise par rapport à sa chaîne de valeur^[11] ; favoriser le développement de nouveaux modèles économiques davantage alignés sur l'intérêt général^[12]; organiser un cadre de transparence imposant la fourniture d’une information fiable, sincère, pertinente et comparable sur certains critères ESG^[13] ou sur la performance ESG globale (information extra-financière et en particulier ses deux piliers : le règlement taxonomie^[14] qui fixe la nomenclature et le langage commun décrivant les activités durables et la directive CSRD - corporate sustainability reporting directive^[15] -  favorisant la pertinence et la comparabilité de l'information en matière de durabilité), cet exercice de transparence ayant le mérite non seulement d'informer sur ce que fait l'entreprise en matière d'ESG mais aussi de l'inciter fortement à progresser sur ces sujets ; réguler la communication commerciale des entreprises pour s’assurer de sa sincérité en tant qu’elle se réfère à des éléments procédant de la RSE et notamment qu'elle utilise des allégations environnementales^[16] ; organiser l'implication et la concertation des parties prenantes^[17] et leur intéressement ; faciliter l’action de la société civile et des parties prenantes^[18] et plus généralement faire de tout enjeu de RSE d’un certain degré de matérialité un enjeu juridique en utilisant les moyens classiques du droit (prescription/ incitation/ dissuasion/ interdiction/ responsabilité/ sanction) tant pour les acteurs financiers que pour le reste de l'économie réelle.

Face à la multiplication des textes et des contentieux, et au-delà des règles de plus en plus techniques à connaître et maîtriser, se souvenir pourquoi et comment le droit s'empare de la RSE peut permettre aux entreprises de mieux comprendre ce que l'on attend d'elles en la matière.

^[1]Commission Européenne (2011). Responsabilité sociale des entreprises : une nouvelle stratégie pour l’UE pour la période 2011-2014, Bruxelles, p.7.

^[2] Bowen, H. R. (2013). Social Responsibilities of the Businessman. University of Iowa Press.

^[3] Hans Jonas (1990). Le principe responsabilité: une éthique pour la civilisation technologique

^[4] pour «environnement, social et gouvernance», c’est-à-dire la manière dont les investisseurs appréhendent la politique RSE de l'entreprise

^[5]OCDE (1976). Les principes directeurs de l'OCDE à l'intention des entreprises multinationales, Éditions OCDE. Mis à jour en 2011

^[6]Règlement (UE) 2021/1119 du Parlement européen et du Conseil du 30 juin 2021.

^[7] responsabilité civile, «duty of care», charte de l'environnement, complicité de crime contre l'humanité…

^[8]article 1833 du code civil, proposition de directive sur le devoir de vigilance, directive CSRD, dispositifs favorisant l'alignement de la rémunération des dirigeants sur des critères de performance ESG.

^[9] ce rôle étant en bonne partie dévolu aux codes de gouvernement d'entreprise.

^[10]Règlement SFDR, directive SRD2, …

^[11]Loi du 27 mars 2017 relative au devoir de vigilance des sociétés mères et des entreprises donneuses d'ordre (Loi sur le devoir de vigilance)

^[12]Loi Hamon du 31 juillet 2014 sur l'économie sociale et solidaire , dispositions de la loi Pacte sur les sociétés à mission (articles L. 210-10 et suivants du code de commerce)

^[13] Le ratio d'équité, la loi du 5 septembre 2018 en ce qui concerne l'égalité salariale, le bilan des émissions de gaz à effet de serre («bilan carbone») …

^[14]Règlement (UE) 2020/852 du Parlement Européen et du Conseil du 18 juin 2020 sur l’établissement d’un cadre visant à favoriser les investissements durables et modifiant le règlement (UE) 2019/2088

^[15]Directive (UE) 2022/2464 du Parlement européen et du Conseil du 14 décembre 2022

^[16] Mobilisation des articles L. 121-2 à L.121-4 du code de la consommation sur les pratiques commerciales trompeuses, dispositions des lois Loi du 10 février 2020 relative à la lutte contre le gaspillage et à l'économie circulaire (Loi AGEC) et Loi du 22 août 2021 portant lutte contre le dérèglement climatique et renforcement de la résilience face à ses effets (Loi Climat et résilience)

^[17]Loi sur le devoir de vigilance dont le juge des référés a rappelé dans deux décisions récentes qu'instaurer un dialogue entre l'entreprise et ses parties prenantes constitue un élément substantiel de la loi : TJ Paris, 28 févr. 2023, n° 22/53943 ; TJ Paris, 28 févr. 2023, n°  22/53942

^[18] Action de groupe (faisant l'objet d'une proposition de loi sur l'unification des régimes) , recevabilité élargie de l'action des ONG, voire «de toute personne intéressée», lanceur d'alerte.