Mis à jour 11 mars 2021

Le maintien d'un contexte sanitaire dégradé a conduit le Gouvernement à adopter le 2 décembre 2020 une ordonnance qui poursuit le double objectif de proroger et de modifier l'ordonnance du 25 mars 2020 "portant adaptation des règles de réunion et de délibération des assemblées et organes dirigeants des personnes morales […] en raison de l’épidémie de Covid-19" arrivée à expiration le 30 novembre 2020^[1].

La nouvelle ordonnance, complétée et précisée par son décret d'application du 18 décembre 2020, est ainsi venue proroger dans un premier temps jusqu’au 1er avril 2021, puis, après publication du décret n°2021-255 du 9 mars 2021, jusqu'au 31 juillet 2021, la durée d’application de l’ordonnance du 25 mars 2020 qui autorisait, à titre temporaire et en raison de la crise sanitaire, la réunion à distance des organes de gouvernance des personnes morales et entités dépourvues de personnalité morale de droit privé, ainsi que la tenue à huis clos de leurs assemblées.

Les principales modifications apportées par la nouvelle ordonnance et le nouveau décret aux dispositions de l'ordonnance du 25 mars 2020 et du décret n° 2020-418 du 10 avril 2020 sont reprises ci-dessous.

1. Adaptation des règles encadrant la convocation et la tenue à huis clos des assemblées

a. Conditions de tenue d'une assemblée à huis clos

La faculté de tenir une assemblée à huis clos - c’est-à-dire sans que les membres ou leurs mandataires ne soient présents physiquement ou par voie de conférence téléphonique ou audiovisuelle - est maintenue par la nouvelle ordonnance qui prévoit que la décision d'y recourir, qui relève de la compétence de l'organe compétent pour convoquer l'assemblée, peut à présent être déléguée non seulement au représentant légal, comme le prévoyait déjà l'ordonnance du 25 mars 2020, mais également à tout délégataire désigné par cet organe.

La possibilité d'organiser une assemblée à huis clos est modifiée par la nouvelle ordonnance. Les mesures restrictives pouvant justifier qu'une assemblée soit tenue à huis clos sont précisées. Celles-ci couvrent non seulement les mesures administratives existant à la date de convocation ou de réunion de l'assemblée qui interdisent ou limitent les rassemblements collectifs pour des motifs sanitaires, mais aussi celles qui, à cette date, interdisent ou limitent les déplacements pour ces mêmes motifs. Mais surtout, une nouvelle condition est posée, venant restreindre la possibilité de recourir au huis clos : une telle mesure administrative doit faire concrètement obstacle à la présence physique des membres de l'assemblée.

Plus accessoirement, le décret d’application de la nouvelle ordonnance modifie également, dans les sociétés par actions, les règles de désignation des deux scrutateurs de l’assemblée convoquée à huis clos en prévoyant que ces derniers soient choisis parmi les dix actionnaires disposant du plus grand nombre de droits de vote à la date de convocation. En cas d'absence de réponse ou en cas de refus de la part de ces actionnaires, les scrutateurs pourront être choisis en dehors des actionnaires.

b. Renforcement des droits des actionnaires de sociétés cotées

Les droits des actionnaires des sociétés cotées sont renforcés dans les cas où l'assemblée générale est organisée à huis clos, l'ordonnance nouvelle prévoyant :

• une obligation de retransmission en direct de l'assemblée en format vidéo, ou à défaut, en format audio, sauf pour la société à justifier de difficultés techniques perturbant gravement ou rendant impossible une telle retransmission ;
• une obligation de rediffusion pendant au moins deux ans de l'assemblée en différé sur le site internet de la société, la mise en ligne devant être assurée dès que possible à l'issue de l'assemblée, et au plus tard à compter du cinquième jour ouvré suivant la date de l'assemblée  ;
• une obligation de publication, sur le site internet de la société et dans une rubrique dédiée, des questions écrites posées par les actionnaires et des réponses qui y sont apportées. La publication doit intervenir dès que possible à l'issue de l'assemblée, et au plus tard avant la fin du cinquième jour y faisant suite.  Par dérogation à l'article R. 225-84 du code de commerce, les questions écrites doivent être prises en compte dès lors qu'elles sont reçues avant la fin du deuxième jour ouvré (et non du quatrième jour ouvré) précédant la date de l'assemblée ;
• une obligation de porter à la connaissance des actionnaires, et ce par tous moyens permettant d'assurer leur information effective, (i) les considérations de droit et de fait ayant fondé la décision du recours au huis clos, en particulier la nature de la mesure administrative faisant obstacle à la présence physique à l'assemblée de ses membres, et (ii) lorsque les membres de l'assemblée ne peuvent pas y participer par voie de conférence téléphonique ou audiovisuelle, les raisons pour lesquelles ce mode de participation n'est pas possible. Ces informations doivent également figurer au procès-verbal de la décision de l'organe compétent pour convoquer l'assemblée générale ou de son délégataire ayant décidé du recours au huis clos ;
• une obligation  d'informer, par voie de communiqué diffusé par la société, les actionnaires et les autres personnes ayant le droit d'assister à l'assemblée, dès que possible, et au moins trois jours ouvrés avant la date de réunion de l'assemblée générale,  du basculement d'une assemblée générale organisée en présentiel vers une assemblée générale organisée à huis clos.

Enfin, afin de faciliter le basculement d'une assemblée générale convoquée à huis clos vers une assemblée générale en présentiel, les modalités simplifiées d'information des membres de l'assemblée prévues par l'article 7 de l'ordonnance du 25 mars 2020 s'appliquent dans un tel cas. En revanche, ce basculement final vers une assemblée générale en présentiel ne permet pas d'écarter l'application de certaines obligations prévues pour le recours au huis clos qui demeurent applicables dans les mêmes termes, en particulier la retransmission de l'assemblée en direct, sa rediffusion et la publication des questions écrites des actionnaires et des réponses qui y sont apportées.

2. Extension des assouplissements prévus pour la convocation par voie postale des assemblées et l’adoption à distance des décisions relevant de leur compétence

a. Convocation par voie postale

L'ordonnance du 25 mars 2020 avait assoupli les règles relatives à la convocation par voie postale des assemblées de sociétés cotées, en raison du nombre significatif de convocations d'actionnaires au nominatif devant être réalisées par voie postale, en précisant qu'aucune nullité de l'assemblée n'était encourue du seul fait qu'une convocation par voie postale n'a pu être réalisée "en raison de circonstances extérieures à la société" (par ex. dysfonctionnement des services postaux). Les contraintes liées à l'envoi par voie postale d'un nombre significatif de convocations n'étant pas spécifiques aux sociétés cotées, l'ordonnance du 2 décembre 2020 étend cet assouplissement à l'ensemble des personnes morales et entités dépourvues de personnalité morale de droit privé.

b. Adoption à distance des décisions relevant de l'assemblée

Le recours à la consultation écrite pour les assemblées, lorsque ce mode de participation alternatif est déjà prévu par la loi, avait été assoupli par l'ordonnance du 25 mars 2020 en le rendant possible pour toute décision d'assemblée sans qu’une clause des statuts ou du contrat d’émission soit nécessaire ni ne puisse s’y opposer. L'ordonnance nouvelle maintient cet assouplissement et l'étend à l'ensemble des groupements de droit privé pour lesquels il n'est pas prévu par la loi, à l'exception des sociétés cotées. En cas de recours à la consultation écrite, les conditions de forme, de délai et de quorum dans lesquelles elle intervient, ainsi que les mentions du procès-verbal la constatant, sont déterminées par le décret d'application du 18 décembre 2020 précité.

Une modification comparable est également apportée relativement au vote par correspondance. D'une part, la nouvelle ordonnance autorise exceptionnellement ce mode de participation pour les groupements de droit privé pour lesquels il n'est pas déjà prévu par la loi, leurs statuts ou leur contrat d'émission. En pareil cas, les conditions de forme, de délai et de quorum dans lesquelles le vote par correspondance intervient sont déterminées par le décret d'application du 18 décembre 2020 précité. D'autre part, elle assouplit son recours lorsqu'il est déjà prévu par la loi sous réserve de la réunion de certaines conditions, en neutralisant ces conditions et tout effet d'une clause des statuts ou du contrat d'émission qui limiterait la possibilité de recourir au vote par correspondance.

Dans le cas du vote par correspondance comme dans celui de la consultation écrite, ce décret d'application prévoit la faculté, pour l'organe ayant la compétence de convoquer l'assemblée ou son délégataire, d'autoriser les membres de l'assemblée à adresser par message électronique, selon le cas de figure, leurs instructions ou leur mandat de vote, ainsi que  leur réponse à la consultation écrite.

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[1] Une description des principales dispositions de l'ordonnance 2020-321 du 25 mars 2020 est accessible dans notre publication mise à jour le 3 juin 2020 (accessible ici)

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