Article de Bruno Quentin, avocat associé et expert du Club des juristes, publié dans La Semaine Juridique, Edition Générale, n° 25 du 18 juin 2018.

À l’heure où le Parlement débat de l’opportunité de la suppression ou, à tout le moins, de l’aménagement du fameux « verrou de Bercy » qui impose au parquet la réception préalable d’une plainte de l’administration fiscale (après obtention d’un avis conforme de la Commission des Infractions Fiscales) pour que la poursuite d’un délit de fraude fiscale puisse être engagée, un autre débat, connexe mais qui en constitue la conséquence directe, a lieu actuellement devant le juge pénal. Des juridictions répressives sont en effet de plus en plus fréquemment saisies de poursuites pour des faits relevant de la fraude fiscale mais fallacieusement qualifiés de blanchiment de fraude fiscale.

Ce glissement dans la qualification est une construction intellectuelle opérée et assumée par certains parquets – dont le Parquet National Financier – et certains magistrats instructeurs à partir de la jurisprudence de la Cour de cassation qui a jugé non seulement que le délit de blanchiment était autonome par rapport à l’infraction principale, mais aussi que l’auteur d’une infraction principale pouvait auto-blanchir celle-ci, ce qui est mécaniquement toujours le cas en matière de fraude fiscale. La raison d’être de ce glissement est simple : s’affranchir du verrou qui est censé laisser à l’administration fiscale le monopole des poursuites pour fraude fiscale. Ce contournement heurte non seulement plusieurs principes essentiels de notre droit pénal, y compris à valeur constitutionnelle, mais surtout rien ne permet de garantir qu’il serait mis fin à cette pratique éminemment critiquable, quand bien même le verrou serait supprimé.

Cette pratique induit tout d’abord une forme d’arbitraire puisque les régimes juridiques applicables aux mêmes faits sont aujourd’hui significativement différents suivant que la poursuite repose sur le délit de fraude fiscale ou sur le blanchiment de celui-ci. Ainsi, en terme probatoire, le blanchiment peut être présumé, là où la fraude doit toujours être démontrée. Sur le terrain des sanctions, là encore, des différences majeures subsistent en l’état actuel du droit : pour le blanchiment, la peine d’amende peut aller jusqu’à la moitié des sommes blanchies et une peine de confiscation de l’entier patrimoine peut être prononcée alors que pour la fraude fiscale, la peine d’amende ne peut excéder 3 millions d’euros et aucune peine de confiscation ne peut être prononcée, celle-ci n’étant pas prévue par la loi (à tout le moins pas encore, le projet de loi relatif à lutte contre la fraude fiscale visant précisément à renforcer les sanctions applicables à ce délit).

Ensuite, de telles poursuites aboutissent souvent à des situations incongrues où le juge pénal, pour statuer sur le blanchiment, est contraint d’ apprécier l’existence d’une fraude fiscale en tant qu’infraction principale, parfois d’ailleurs sur des montages complexes dont il n’est pas familier, alors que le juge naturel de l’impôt ne s’est pas nécessairement encore prononcé et que, lorsqu’il le fera, il pourra s’affranchir de l’appréciation du juge pénal. Une telle autonomie dans l’appréciation de l’infraction d’origine de fraude fiscale ouvre la voie à de graves incohérences au sein de notre système judiciaire et constitue une atteinte manifeste aux droits des justiciables.

Un dernière exemple montre l’incongruité de cette situation et aboutit d’ailleurs à une atteinte, au bénéfice de l’Etat, au droit de n’obtenir la réparation que de son propre préjudice. Ainsi, lorsque l’administration fiscale n’engage pas de procédure pour fraude fiscale au pénal mais qu’elle procède seulement à un redressement, l’Etat français – dont l’administration fiscale est pourtant elle aussi une composante, ne manque pas de se constituer partie civile en se prétendant victime d’un blanchiment de fraude fiscale et obtient ainsi réparation au-delà de son préjudice, déjà réparé par le redressement fiscal.

Ce biais ne peut perdurer. Si le projet de loi actuellement en débat aboutit à une suppression ou un aménagement du verrou, ces pratiques devraient normalement cesser mais la Chancellerie devra rappeler aux parquets, par voie de circulaire, la nécessité de donner aux faits de fraude fiscale leur juste qualification en s’interdisant de les poursuivre sous l’angle du blanchiment. Si, au contraire, le verrou est maintenu, ce sera à la Cour de cassation, voire au Conseil constitutionnel, de sanctionner ce dévoiement qui porte atteinte aux droits garantis par notre Constitution.