Les 20 février[1] et 16 mars 2022[2], un décret et un arrêté ont été publiés précisant les obligations de déclaration résultant de la loi n°64-678 du 26 juillet 1968, dite "loi de blocage"[3]. Les entreprises destinataires de demandes d'informations émanant d'autorités étrangères devront désormais en référer sans délai au Service de l'Information Stratégique et de la Sécurité Economiques (le SISSE). Sur le fondement du dossier qui lui sera transmis, le SISSE disposera d'un délai d'un mois pour rendre un avis sur l'applicabilité de la loi de blocage aux informations sollicitées. Les entreprises pourront ainsi remettre cet avis officiel aux autorités étrangères à l'appui de leur refus de transmission.

1. LA LOI DE BLOCAGE : UN INSTRUMENT DE PROTECTION DE LA SOUVERAINETE FRANCAISE

Adoptée en 1968, la loi de blocage interdisait à l'origine la communication de documents et renseignements à des autorités étrangères en matière maritime. La loi n°80-538 du 17 juillet 1980 a considérablement étendu son champ d'application dans un climat de guerre économique. L'objectif affiché du dispositif était alors de protéger les entreprises françaises contre les collectes de renseignements résultant, notamment, des pre-trial discovery américaines considérées comme excessivement intrusives par le législateur[4].

Depuis 1980, la loi interdit la communication de toute information d'ordre économique, commercial, industriel, financier ou technique lorsqu'elle résulte d'une demande :

• émanant d'une autorité publique étrangère lorsque cette communication est susceptible de porter atteinte à la souveraineté, à la sécurité, aux intérêts économiques essentiels de la France ou à l'ordre public[5], ou
• tendant à la constitution de preuves en vue de procédures judiciaires ou administratives étrangères[6].

La violation de ces dispositions est punie de 6 mois d'emprisonnement et d'une amende de 18 000 euros pour les personnes physiques[7] et 90 000 euros pour les personnes morales[8].  Toutefois, la loi n'est pas applicable :

• aux communications entre un avocat étranger et son client français, notamment dans le cadre d'une procédure contentieuse[9].
• aux communications effectuées dans le cadre des traités et accords internationaux.

Cette dernière exception correspond à l'objectif de la loi de blocage qui est de favoriser les procédures de coopération judiciaires internationales garantes du respect des règles de procédures nationales au premier rang desquels la Convention de La Haye de 1970 sur l'obtention des preuves à l'étranger en matière civile ou commerciale. Cette convention prévoit notamment le recours aux commissions rogatoires internationales par lesquelles une autorité donne mission à une autorité étrangère de procéder en son nom à des mesures d'instructions ou à d'autres actes judiciaires sur son territoire.

L'article 2 de la loi de blocage dispose que les personnes saisies de demandes de transmissions couvertes par la loi de blocage de communication ont l'obligation d'en informer sans délai le ministre compétent[10]. Toutefois, cette obligation était jusqu'alors très peu appliquée en pratique en l'absence de sanction et de cadre clair. Le décret et l'arrêté ont vocation à préciser ce dispositif, afin d'encourager les entreprises à informer les autorités des demandes qu'elles reçoivent.

2. UN DISPOSITIF JUGE INEFFICACE DONT LA REFORME ETAIT ATTENDUE

Depuis 1980, seule une affaire a donné lieu à la condamnation d'un avocat français à une peine d'amende de 10.000 euros sur le fondement de la loi de blocage[11]. Bien que conçue comme une "excuse légale"[12] aux demandes émanant d'autorités étrangères, cette absence de répression a justement conduit ces dernières, et notamment la Cour Suprême des Etats-Unis, à en écarter l'application[13].

Les entreprises françaises destinataires de demandes de communication américaines se trouvent donc actuellement confrontées à un choix difficile : prendre le risque d'être condamnées en France, ou sanctionnées par les autorités étrangères pour le refus de communication qu'elles opposent[14]. Les entreprises françaises arbitrant le plus souvent en faveur des autorités étrangères plus sévères, la loi de blocage est aujourd'hui critiquée pour son inefficacité.

Les récentes procédures et amendes record infligées par les autorités américaines aux entreprises françaises ont toutefois précipité une réflexion sur le dispositif.  En 2019, dans son rapport intitulé «Rétablir la souveraineté de la France et de l'Europe et protéger nos entreprises des lois et mesures à portée extraterritoriale »[15], le député Raphaël Gauvain préconisait l'aggravation de la sanction pénale attachée à la violation de la loi de blocage. En outre, il proposait également que le SISSE, service rattaché au Ministère de l'Economie, soit désigné comme l'autorité chargée de traiter les déclarations effectuées vertu de son article 2 et que ce service accompagne les entreprises déclarantes.

3. LES NOUVELLES DISPOSITIONS INTRODUITES PAR L'ARRETE ET LE DECRET DE 2022

Reprenant certaines de ces propositions, l'arrêté et le décret clarifient la procédure de déclaration en désignant un guichet unique pour les acteurs concernés : le SISSE, le Service de l'Information Stratégique et de la Sécurité Economiques. Le décret du 18 février 2022 donne ainsi les précisions suivantes :

• Les entreprises concernées doivent informer sans délai le SISSE de toute demande de communication émise par une autorité publique étrangère, ou par toute personne agissant pour son compte ou en vue de répondre à sa demande[16].
• Les entreprises sont également tenues de déposer, « dans les plus brefs délais » un dossier complet accompagnant cette demande[17] « dans un format aisément exploitable, par des moyens de communication sécurisés physiques ou électroniques »[18]. Ce dossier contiendra :
  • Le numéro d'immatriculation au registre du commerce et des sociétés de la société détentrice des documents et renseignements requis ;
  • L'organigramme permettant d'identifier les personnes physiques ou morales contrôlant la société, ainsi que les personnes morales contrôlées par elle au sens de l'article L. 233-3 du code de commerce ;
  • Une description sommaire des activités exercées par la société en France et au sein du territoire de l'Etat afférent au requérant ;
  • La liste des principaux concurrents français et étrangers de la société ;
  • Les motifs de la demande de communication émise par le requérant à la société;
  • Les échanges établis entre le requérant et la société ;
  • Les coordonnées d'une personne désignée au sein de la société.

Le SISSE dispose d'un délai d'un mois pour procéder à l'instruction du dossier et rendre un avis portant sur l'applicabilité de la loi de blocage[19]. Cet avis devrait pouvoir être communiqué à l'appui d'un éventuel refus de communication aux autorités étrangères.

Le décret et l'arrêté sont entrés en vigueur le 1^er avril 2022.

En outre, afin d'aider les entreprises à identifier les informations « sensibles » visées à l'article 1 de la loi de blocage, le SISSE a publié un guide pratique en concertation avec l'AFEP et le MEDEF[20], invitant les entreprises à « faire l’inventaire, et classifier leur patrimoine informationnel, puis le stocker en conséquence d’une façon adaptée en fonction de sa sensibilité »[21]. Les critères d'appréciation de la sensibilité des données y sont déclinés en fonction notamment, de leur degré de confidentialité, de leur disponibilité et des risques résultant pour son détenteur, d'une atteinte à son intégrité. L'identification des données dites « sensible souverain » entrant dans le champ d'application de l'article 1 de la loi de blocage s'effectue selon le guide grâce à une analyse (i) de l'impact ou du préjudice résultant de sa communication et (ii) du caractère stratégique de l'entreprise ou de son activité[22].

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