Près d’un tiers des réserves minérales mondiales se trouvent en Afrique[1].Si l’exploitation minière en Afrique est souvent associée aux diamants et aux métaux précieux tels que l’or, c’est la richesse du continent en minéraux critiques pour la transition énergétique qui façonnera son avenir. L’extraction de ces ressources sera essentielle à la transition mondiale vers les énergies renouvelables et les technologies vertes ; et représente une opportunité majeure de développement économique pour l’Afrique[2].
Parallèlement à une ambition croissante des gouvernements africains de développer des projets verts[3], on observe une volonté accrue des États africains de renforcer leur contrôle des activités minières et profits qui en découlent. Ce phénomène, qualifié de « nationalisme des ressources »[4], se manifeste à travers diverses mesures prises par des pays tels que la Tanzanie, la République démocratique du Congo (« RDC« ), et plus récemment le Mali, le Burkina Faso et le Niger. Dans ces États, particulièrement riches en ressources naturelles, de nouvelles lois minières ont été adoptées[5], souvent en lien avec des changements politiques majeurs, notamment des coups d’État militaires[6].
Cette évolution a inévitablement généré des tensions avec les investisseurs étrangers, qui estiment que leurs droits, garantis par des traités d’investissement ou des contrats avec l’État hôte, sont affectés. Il s’ensuit une forte croissance des arbitrages internationaux entre des investisseurs miniers et des États ou structures étatiques africains.
Rien qu’au cours des six derniers mois, le Centre international pour le règlement des différends relatifs aux investissements (« CIRDI« ) a enregistré huit nouveaux différends[7], dont la moitié à l’encontre du Niger.
Des différends similaires pourraient émerger dans d’autres pays africains tels que le Sénégal, la Zambie, le Zimbabwe, le Botswana et/ou l’Ouganda, suite aux réformes récentes de leurs législations minières respectives[8].
Dans le contexte actuel marqué par de fortes turbulences politiques et une montée du protectionnisme au niveau global, il devient impératif pour les investisseurs étrangers et les États de réévaluer les accords internationaux d’investissement (« AII« ) et contrats qui leur sont applicables afin d’éviter des conflits coûteux pouvant se chiffrer en millions, voire en milliards de dollars.
Quels sont les minéraux critiques pour la transition énergétique et où sont-ils situés ?
Le Programme des Nations unies pour l’environnement définit les minéraux critiques pour la transition énergétique, ou « minéraux verts », comme des substances naturelles essentielles aux technologies renouvelables[9].
A titre d’illustration :
- Le lithium, le manganèse et le cobalt sont utilisés dans la fabrication des batteries pour véhicules électriques ; et
- Le chrome, la bauxite et les terres rares sont indispensables à la production d’éoliennes et de panneaux solaires[10].
L’Afrique détient d’importantes réserves mondiales de ces minéraux :
- 48 % du cobalt mondial se trouve en RDC ; et
- Près de 50 % du manganèse mondial est concentré en Afrique, notamment en Afrique du Sud[11].
Qu’est-ce que le nationalisme des ressources et pourquoi provoque-t-il des conflits avec les investisseurs ?
Le nationalisme des ressources se définit comme l’affirmation d’un Etat d’accroître son contrôle sur ses richesses minières et autres ressources naturelles pour des raisons stratégiques et économiques[12].
Ce phénomène peut se traduire par différentes mesures étatiques, en ce compris :
- Nationalisations ou saisies d’actifs miniers appartenant à des investisseurs étrangers ;
- Révocation de licences minières ;
- Augmentation des taxes et redevances minières ; et
- Réformes législatives impactant directement ou indirectement les investissements existants.
Depuis 2014, 31 États africains ont réformé leurs codes miniers afin de notamment accroître la participation des États et des communautés locales dans l’exploitation de leurs ressources[13].
Ces réformes incluent :
- Des obligations des sociétés minières relatives au traitement et à la transformation locale des minerais avant exportation[14] ;
- Des normes environnementales et de Responsabilité Sociale des Entreprise (« RSE« ) plus strictes[15]; et
- Une augmentation des redevances minières[16].
Certaines de ces réformes ont provoqué des arbitrages d’investissement, notamment contre la Tanzanie et la RDC[17]. La Tanzanie fait actuellement face à trois arbitrages internationaux, dont deux sont en cours, tandis que le troisième a été réglé à l’amiable. La RDC est impliquée dans trois arbitrages similaires, tous en cours, dont deux ont été initiés entre 2023 et 2025[18].
Ces tensions surviennent lorsque les actions étatiques remettent en cause les engagements pris envers les investisseurs dans le cadre de contrats d’investissement ou d’accords internationaux.
En effet, souvent, ces contrats miniers incluent des clauses de stabilisation, garantissant un cadre juridique stable pour une durée déterminée. Si un État applique une nouvelle législation à un investisseur protégé par une telle clause ou révoque une licence minière pour non-conformité avec une nouvelle loi, une société minière pourrait considérer être lésée dans ses droits tel que protégés sous le contrat d’investissement et engager une procédure d’arbitrage contre l’Etat[19].
De même, de telles mesures pourraient être considérées comme une expropriation illégale ou une violation du standard de traitement juste et équitable (« TJE« ), protections garanties par la plupart des traités bilatéraux d’investissement (« TBI« ), ouvrant ainsi un recours devant un tribunal arbitral international et de potentielles demandes d’indemnisation pour les pertes subies, voire même le manque à gagner[20].
Comment prévenir les différends miniers ?
Il est dans l’intérêt des investisseurs étrangers et des États de prévenir les litiges liés aux projets, en particulier miniers qui, s’ils ne sont pas gérés correctement, peuvent coûter des millions, voire des milliards, aux parties impliquées.
Une mauvaise gestion des différends pourrait dissuader de futurs investissements stratégiques, alors même que l’Afrique entreprend une transformation majeure de ses infrastructures et de son secteur énergétique[21].
Afin de favoriser les investissements étrangers, les États africains doivent ainsi trouver un équilibre délicat entre souveraineté économique et attractivité des investissements. Les investisseurs étrangers devraient, quant à eux, veiller à maintenir des relations durables et harmonieuses avec les États hôtes, faute de quoi leurs projets d’investissement dans l’Etat hôte pourraient être compromis dans le long terme.
En cas de différend, il est souvent préférable d’explorer des solutions alternatives au contentieux. Outre une procédure d’arbitrage international, les parties pourraient envisager :
- une procédure d’expertise, afin de trancher des questions techniques spécifiques[22];
- la médiation, qui facilite un règlement à l’amiable[23]; ou
- la conciliation, via notamment le CIRDI, qui vise à trouver un compromis acceptable pour les deux parties[24].
Conscients des avantages de ces mécanismes, plusieurs États africains ont récemment engagé des réformes législatives et institutionnelles afin d’encourager la résolution amiable des différends. A titre illustratif, plusieurs États africains ont signé la Convention de Singapour sur la médiation, qui facilite l’application des accords de règlement internationaux[25].
Parallèlement, un certain nombre d’États ont également créé des organismes gouvernementaux chargés de la prévention et de la gestion des litiges afin de dissuader les investisseurs de recourir à l’arbitrage[26].
Les procédures de règlement à l’amiable et/ou l’engagement d’une action préventive avec l’État devraient être sérieusement envisagés par les investisseurs qui souhaitent préserver leurs relations commerciales avec les États et tirer profit des réserves minérales de l’Afrique.
Il convient également de procéder à un examen minutieux et, le cas échéant, à une renégociation des engagements dans le cadre des contrats d’investissement et des AIIs existants. Des dispositions matérielles approfondies et clairement rédigées concernant les droits des investisseurs et des États (et leurs exceptions), ainsi que des clauses procédurales décrivant les procédures de gestion, de prévention et de règlement des différends, peuvent aider les parties à éviter des litiges longs et coûteux. Cela permettrait également aux investisseurs et aux États de bénéficier de relations d’investissement plus collaboratives, durables et fructueuses.
Un réexamen des traités d’investissement et des contrats miniers existants est essentiel. Aujourd’hui, 910 Traités bilatéraux d’investissements ont été signés par des États africains, dont 548 sont toujours en vigueur, la majorité ayant plus de 20 ans[27]. Ces ‘traités d’ancienne génération’ offrent de protections extensives aux investisseurs avec peu de droits pour les États africains. En l’absence de réformes, les arbitrages continueront de proliférer sur le continent.
Comment pouvons-nous vous accompagner ?
Nos avocats spécialisés en règlement des différends, basés à Paris, Londres et en Afrique, possèdent une expertise pointue et reconnue dans l’accompagnement des investisseurs et des États africains pour prévenir ou résoudre les conflits liés aux projets miniers. Nous intervenons dans le cadre de procédures d’arbitrage, de médiation, de renégociation de contrats et traités et autres modes de règlement amiable des différends.
Nous nous engageons à défendre au mieux les intérêts de nos clients, en veillant à optimiser leurs stratégies d’investissement et de gestion des risques sur le continent africain.
[3] Pour plus de détails sur six mégaprojets entièrement nouveaux d’une valeur de plus de 5 milliards de USD, voir CNUCED, Rapport sur l’investissement dans le monde 2024 de la CNUCED, Tendances régionales : Afrique [UNCTAD World Investment Report 2024, Regional Trends: Africa], p. 2, disponible sur : https://unctad.org/system/files/non-official-document/wir2024-regional_trends_africa_en.pdf.
[4] Financial Times, Le développement du nationalisme des ressources [Resource Nationalism on the Rise], 12 décembre 2024, disponible sur : https://www.ft.com/content/14dad9e1-bfda-4c00-b1b6-9dd41842650a.
[5] Chris Ewokor, BBC News, Trois États dirigés par des militaires quittent le bloc de l’Afrique de l’Ouest – qu’est-ce que cela va changer ? [Three military-run states leave West African bloc – what will change?], 29 janvier 2025, disponible sur : https://www.bbc.co.uk/news/articles/c5yvd91j72eo; Atlas de la législation minière africaine [African Mining Legislation Atlas], disponible sur : https://www.a-mla.org/en (consulté la dernière fois le 28 février 2025) : Code minier du Burkina Faso 2024; Loi du Mali relative au contenu local dans le secteur minier 2023; Code Minier du Niger 2022.
[6] Ces trois États ont également récemment quitté la Communauté Economique des États de l’Afrique de l’Ouest (« CEDEAO« ).
[7] Base de données CIRDI, disponible sur : https://icsid.worldbank.org/cases/case-database (consulté la dernière fois le 28 février 2025). Les 8 différends sont: Minas de Revuboè Limitada v. République du Mozambique (affaire CIRDI No. ARB/24/40); Alain Francois V. Goetz et Aldabra Limited c. République du Rwanda (affaire CIRDI No. ARB/24/48); Sarama Resources Ltd c. Burkina Faso (affaire CIRDI No. ARB/24/51); Minerali Industriali SRL c. République de Tunisie (affaire CIRDI No. ARB/24/52); GoviEx Niger Holdings Ltd. et GoviEx Uranium Inc. c. République du Niger (affaire CIRDI No. ARB/25/1); Société des Mines de Loulo S.A. et Société des Mines de Gounkoto S.A. c. République du Mali (affaire CIRDI No. ARB/25/2); Ngondo Mining SARL c. République Démocratique du Congo (affaire CIRDI No. ARB/25/3); Orano Mining SAS c. République du Niger (affaire CIRDI No. ARB/25/8).
[8] Voir le Code minier sénégalais de 2016, en vertu duquel l’État a le droit d’acquérir à titre onéreux des actions supplémentaires dans les sociétés minières jusqu’à concurrence de 25 % du capital social ; la Loi zambienne sur le développement des mines et des minéraux (amendée en 2022), qui permet à l’État d’acquérir et de conserver des intérêts dans les licences minières ; la Loi ougandaise sur les mines et les minéraux de 2022, qui permet au gouvernement de prendre une participation obligatoire de 15 % en portage libre dans toutes les opérations minières ; la Loi sur les mines et les minéraux du Zimbabwe (amendée en 2023 [Finance Act 2023]), qui introduit de nouvelles conditions pour les « minéraux stratégiques » ; et la Loi sur les mines et les minéraux du Botswana (propositions d’amendements en 2024), qui vise à accroître la propriété locale dans les projets miniers. Informations issues de l’Atlas de la législation minière africaine [African Mining Legislation Atlas], disponible sur : https://www.a-mla.org/en (consulté la dernière fois le 28 février 2025).
[9] Programme des Nations unies pour l’environnement (« PNUE« ), Que sont les minéraux de la transition énergétique et comment peuvent-ils ouvrir l’ère de l’énergie propre?, 19 février 2024, disponible sur : https://www.unep.org/fr/actualites-et-recits/recit/que-sont-les-mineraux-de-la-transition-energetique-et-comment-peuvent (ces minéraux étant définis comme « des substances naturelles, souvent présentes dans les roches, qui sont idéales pour une utilisation dans les technologies renouvelables » [“naturally occurring substances, often found in rocks, that are ideal for use in renewable technology”]).
[12] Glossaire Thomson Reuters Practical Law, Nationalisme des ressources [Resource Nationalism], disponible sur : https://uk.practicallaw.thomsonreuters.com/Glossary/PracticalLaw/I60ed0426178811ef8921fbef1a541940?transitionType=Default&contextData=(sc.Default)&firstPage=true (consulté la dernière fois le 28 février 2025) (définissant le nationalisme des ressources comme « L’affirmation du contrôle d’un gouvernement sur les richesses minérales de son pays (notamment les minéraux critiques, les éléments de terre rare…) et d’autres ressources naturelles pour des raisons stratégiques et économiques. » [“the assertion of control by a government over its country’s mineral wealth (notably critical minerals, rare earth elements…) and other natural resources for strategic and economic reasons”]).
[13] Atlas de la législation minière africaine [African Mining Legislation Atlas], disponible sur : https://www.a-mla.org/en (consulté la dernière fois le 28 février 2025). Les cinq changements législatifs les plus récents sont les suivants : Code minier du Burkina Faso 2024 ; Loi minière du Rwanda 2024 ; Code minier de Madagascar 2024 ; Code minier de la République centrafricaine de 2024 ; et Loi sur les mines et les minéraux du Botswana (amendements proposés en 2024).
[14] Voir, par exemple, Règlement sur l’exploitation minière en Tanzanie (participation de l’État) 2022, article 7(1).
[15] Code minier de la RDC 2002 (modifié en 2018), articles 64 bis et 266.
[16] Code minier de la RDC 2002 (modifié en 2018), article 241.
[17] La Tanzanie a adopté la Loi minière de Tanzanie en 2019 et un certain nombre de règlements concernant, entre autres, les droits miniers (2020) et la participation de l’État (2020 et 2022) ; la RDC a modifié son Code minier de 2002 en 2018 (Atlas de la législation minière africaine [African Mining Legislation Atlas], disponible sur : https://www.a-mla.org/en (consulté la dernière fois le 28 février 2025)).
[18] UNCTAD, Base de données des politiques d’investissement [Investment Policy Hub], disponible sur : https://investmentpolicy.unctad.org/ (consulté pour la dernière fois le 5 mars 2025) ; Base de données CIRDI, disponible sur https://icsid.worldbank.org/cases/case-database (consulté pour la dernière fois le 5 mars 2025) ; Base de données du Rapporteur sur l’Arbitrage d’Investissement [Investment Arbitration Reporter], accessible sur https://www.iareporter.com/arbitration-cases/ (consulté pour la dernière fois le 5 mars 2025).
[19] L’approche différente adoptée par les tribunaux sur cette question peut être mise en évidence par un certain nombre d’affaires intentées contre la Libye à la suite de l’introduction par l’État, en 1973, d’une législation ayant nationalisé les investissements étrangers dans les industries extractives. D’une part, un tribunal a déterminé que l’application de la nouvelle législation à l’investissement bénéficiant d’une clause de stabilisation dans le cadre d’un contrat d’investissement était illégale (Texaco Overseas Oil Petroleum Co./ California Asiatic Oil Co. c. Gouvernement de Libye, sentence sur le fonds, 19 janvier 1977, 17 I.L.M. 1-37 (1978)). En revanche, un autre tribunal a jugé que l’application d’une nouvelle législation à un investissement bénéficiant d’une clause de stabilisation était valable, mais que l’État était tenu de verser à l’investisseur une indemnité pour l’expropriation (Libyan American Oil Company c. le gouvernement de Libye, sentence, 12 avril 1977, 20 I.L.M. 1 (1981)). Un certain nombre de tribunaux ont depuis adopté la seconde de ces deux approches (voir, par exemple, AGIP Company c. République du Congo, sentence, 30 novembre 1979, 21 I.L.M. 726-739 (1982)).
[20] Voir par exemple, Nachingwea U.K. Limited (UK), Ntaka Nickel Holdings Limited (UK) et Nachingwea Nickel Limited (Tanzanie) c. Tanzanie (affaire CIRDI No. ARB/20/38), sentence, 14 juillet 2023 (para. 294) dans laquelle le tribunal a déterminé que la décision de l’État de révoquer les licences accordant à l’investisseur des droits d’exploration des ressources minérales identifiées à une date ultérieure constituait une expropriation illégale en vertu du TBI Tanzanie-Royaume-Uni (1994). En revanche, certains tribunaux ont rejeté les allégations d’investisseurs selon lesquelles la révocation ou le non-renouvellement d’une licence d’exploitation minière constituait une expropriation aux fins de la protection d’un traité d’investissement (voir, par exemple, Navodaya Trading DMCC c. République du Gabon (affaire PCA No. 2018-23), sentence, 2 décembre 2020, dans laquelle le tribunal a estimé que le refus de l’État de renouveler un permis d’exploitation minière était justifié au vue de la non-exécution de l’investisseur, de même que le transfert du permis à un concurrent; par conséquent, l’État n’avait pas commis d’expropriation).
[24] Site web du CIRDI, Conciliation, disponible sur : https://icsid.worldbank.org/services/mediation-conciliation/conciliation/overview#:~:text=ICSID%20conciliation%20is%20a%20cooperative,agreement%20on%20mutually%20acceptable%20terms (la conciliation du CIRDI aurait en effet pour objectif de « clarifier les questions en litige entre les parties et de s’efforcer de parvenir à un accord dans des conditions mutuellement acceptables » [“to clarify the issues in dispute between the parties and to endeavor to bring about agreement on mutually acceptable terms”]).
Les États africains suivants ont signé la convention : Bénin, Tchad, Congo, RDC, Eswatini, Gabon, Ghana, Guinée-Bissau, Maurice, Nigeria, Rwanda, Sierra Leone, Ouganda (tous ont été signataires en 2019).
La convention « fournit un cadre harmonisé pour l’exécution et l’invocation des accords de règlement international issus de la médiation » [“provides a harmonised framework for the enforcement and invocation of international settlement agreements resulting from mediation”].
[26] A titre d’illustration, l’Égypte a mis en place un comité ministériel sur le règlement des différends en matière d’investissement [Ministerial Committee on Investment Dispute Resolution] (Recueil des lois sur l’investissement de la CNUCED [UNCTAD Compendium of Investment Laws], Egypte, 2017, disponible sur : google.com/url?sa=t&rct=j&q=&esrc=s&source=web&cd=&ved=2ahUKEwjT1M_h7JGMAxWLm_0HHVMsNmoQFnoECCoQAQ&url=https%3A%2F%2Finvestmentpolicy.unctad.org%2Finvestment-laws%2Flaws%2F167%2Fprint%2F3&usg=AOvVaw1lkuCl_TjQbvQy-ZIw8RBy&opi=89978449); la commission éthiopienne des investissements a établi une procédure de gestion des griefs en matière d’investissement [Investment Grievance Management Procedure] (Tsegamlak Solomon, Un petit mais important pas dans les relations entre l’Ethiopie et son secteur privé montant [A Small but Important Step in Ethiopia’s Relationship with its Growing Private Sector], Renew Capital, 5 janvier 2021, disponible sur : https://www.renewcapital.com/newsroom/a-small-but-important-step-in-ethiopias-relationship-with-its-growing-private-sector); et le conseil de développement du Rwanda a créé un département de réinvestissement et de suivi des investissements [Reinvestment and Aftercare Department] (Rwanda Global Business Services Growth Initiative, Guide de l’investisseur au Rwanda 2024 [Rwanda GBS Investor Playbook 2024], p. 4, disponible sur : https://rwanda.gbs.rw/uploads/Rwanda_GBS_Growth_Initiative_Investor_Handbook_V4_30052024_702fc174f3.pdf).
[27] UNCTAD, Base de données des politiques d’investissement [Investment Policy Hub], disponible sur : https://investmentpolicy.unctad.org/ (consulté pour la dernière fois le 5 mars 2025).
