A la suite de l’annonce d’un deuxième confinement par le Président de la République lors de son allocution du 28 octobre 2020, le protocole a été mis à jour le 29 octobre 2020, puis le 13 novembre 2020. Cet article a pour objet de présenter les modifications issues de ces deux dernières mises à jours.

RECOURS AU TÉLÉTRAVAIL A 100 %, DANS LA MESURE DU POSSIBLE

Le télétravail redevient « la règle » de sorte que :

• le télétravail doit, en principe, être mis en place à 100 % pour l’ensemble des salariés dont le poste le permet, c’est-à-dire pour les salariés qui « peuvent effectuer l’ensemble de leurs tâches à distance »,
   
• si le télétravail est partiellement ou totalement impossible (compte tenu des fonctions du salarié ou de l’exécution de tâches nécessitant une présence physique sur le lieu de travail), l’employeur doit à tout le moins :
   
  • mettre en place une organisation du travail qui permette de réduire les déplacements domicile-travail des salariés ;
  • aménager le temps de présence en entreprise pour l’exécution des tâches qui peuvent être réalisées à domicile, de manière à réduire les contacts physiques entre les salariés ;
  • organiser un lissage des horaires de départ et d’arrivée afin de limiter l’affluence aux heures de pointe.

POSSIBILITÉ D’ORGANISER DES TESTS DE DÉPISTAGE

Dans le respect des conditions réglementaires, les employeurs peuvent proposer des actions de dépistage à ceux de leurs salariés qui seraient volontaires. Cette possibilité concerne les « tests rapides autorisés », c’est-à-dire les tests dits « antigéniques ».

Ces actions de dépistage doivent être intégralement financées par l’employeur et réalisées dans des conditions garantissant leur bonne exécution ainsi que la stricte préservation du secret médical, ce qui implique que le résultat du test ne doit pas être communiqué à l’employeur.

En revanche, le protocole rappelle que la mise en œuvre de campagnes de tests sérologiques par les entreprises n'est pas envisageable à ce stade.

INFORMATION DES SALARIÉS SUR L’APPLICATION « TOUSANTICOVID »

Autre nouveauté du protocole mis à jour : l’employeur doit informer les salariés de l’existence de l’application « TousAntiCovid » et de l’intérêt de son activation pendant les horaires de travail.

ORGANISATION DES RÉUNIONS EN AUDIO OU VISIOCONFÉRENCE PRIVILÉGIÉE ET SUSPENSION DES MOMENTS DE CONVIVIALITÉ

Les réunions en audio ou visioconférence doivent constituer la règle et les réunions en présentiel l’exception.

Les moments de convivialité réunissant les salariés en présentiel dans le cadre professionnel sont « suspendus ».

ATTENTION PARTICULIÈRE PORTÉE AUX « PERSONNES VULNÉRABLES »

Avant la mise à jour du 13 novembre 2020, le protocole précisait que, dans le cadre des modalités de mise en œuvre des mesures de protection dans l’entreprise, l’employeur devait notamment porter une attention particulière aux « travailleurs à risque de formes graves de Covid-19 ».

La dernière mise à jour du protocole remplace ce terme en indiquant que l’employeur doit porter une attention particulière « aux personnes vulnérables identifiées dans le décret 2020-1365 du 10 novembre 2020 comme étant à risque de formes graves de Covid-19 » pour renvoyer expressément au décret précité venu préciser la liste des personnes considérées comme « vulnérables ».

PRÉCISIONS SUR LA VALEUR NORMATIVE DU PROTOCOLE

A ce jour, aucune sanction n’est prévue si l’employeur ne se conforme pas aux recommandations du protocole sanitaire national, dès lors que le protocole (i) a uniquement valeur de préconisation et (ii) ne résulte ni d’une loi, ni d’un décret ou arrêté.

Cette absence de valeur normative a été confirmée par :

• le Directeur de l'Institut National du Travail de l'Emploi et de la Formation Professionnelle (INTEFP), selon lequel :

« Le protocole de déconfinement vient en complément ou plutôt en chapeau des fiches conseils éditées par le ministère du Travail et des guides métiers publiés par les organisations professionnelles pour aider les salariés et les employeurs dans la mise en œuvre des mesures de protection contre le Covid-19 sur les lieux de travail. Ces textes n'ont pas de valeur normative au sens strict puisque ce ne sont ni des décrets, ni des arrêtés. Mais un employeur qui met en œuvre les mesures préconisées dans les guides métiers, conçus par des préventeurs, se donne toutes les chances de mettre en place les mesures attendues de lui afin de satisfaire les principes généraux de prévention du Code du travail et ses obligations de prévention » (Le protocole de déconfinement donne des principes et des repères - Hervé Lanouzière Directeur de l'INTEFP - Semaine Sociale Lamy n° 1907, 11 mai 2020) ;

• la Direction Générale du travail qui, dans une note émise le 14 septembre 2020 - visant à préciser les moyens d'action de l'Inspection du travail pour faire respecter le protocole - a indiqué que si la méconnaissance du protocole ne pouvait pas, en tant que telle, être directement sanctionnée par l'Inspection du travail, le respect par l'employeur de ces recommandations aurait une incidence sur l'appréciation du manquement ou non à son obligation de sécurité ;
   
• le Conseil d'Etat qui a précisé très récemment que le protocole ne constituait qu'un référentiel pour l'employeur pour remplir son obligation de sécurité, dans les termes suivants : « le protocole dont la suspension est demandée constitue un ensemble de recommandations pour la déclinaison matérielle de l'obligation de sécurité de l'employeur » (CE, 19 octobre 2020 n° 444809).

C’est ce qui ressort également expressément de la dernière circulaire diffusée le 3 novembre 2020 par la Direction Générale du travail « relative aux orientations et aux modalités d’intervention du système d’inspection du travail (SIT) dans le cadre du confinement entré en vigueur le 30 octobre 2020 » laquelle :

• rappelle que « les dispositions du protocole constituent des recommandations opérationnelles adaptées à la situation de l’épidémie, comme l’a rappelé le juge des référés du Conseil d’Etat le 19 octobre » ;
• invite les services de l’inspection du travail à « accompagner les entreprises et leurs salariés dans l’appropriation de ces recommandations générales en s’assurant notamment que les décisions ont été prises en tenant compte des caractéristiques des activités, du contexte sanitaire externe, du contexte humain interne et dans le dialogue avec les salariés et leurs représentants »  et ainsi à vérifier l’application du télétravail par l’employeur en fonction des situations réelles de travail et des activités exercées ;
• précise que « comme dans l’ensemble des interventions, dans les situations de risque avéré et de non-respect des principes généraux de prévention, l’agent de contrôle utilisera l’outil juridique le plus approprié et le cas échéant une mise en demeure du DIRECCTE pourra être notifiée à l’employeur sur son rapport ».

Ainsi, bien que dénué de valeur normative au sens strict du terme, le protocole va servir de grille de lecture aux inspecteurs du travail et potentiellement aux juges en cas de contentieux, de sorte que le suivi de ses préconisations est fortement recommandé pour éviter tout risque de caractérisation d'un manquement de l’employeur à son obligation de sécurité, prévue pour mémoire aux articles L.4121-1 et suivants du code du travail.

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