Cette publication a été mise à jour le 15 mai 2020.

La loi d'urgence n° 2020-290 du 23 mars 2020 pour faire face à l'épidémie de covid-19 a notamment habilité l’exécutif à prendre, par ordonnances, des mesures pouvant entrer en vigueur, si nécessaire, rétroactivement à compter du 12 mars 2020 et « permettant de reporter intégralement ou d’étaler le paiement des loyers, des factures d’eau, de gaz et d’électricité afférents aux locaux professionnels et commerciaux et de renoncer aux pénalités financières et aux suspensions, interruptions ou réductions de fournitures susceptibles d’être appliquées en cas de non-paiement de ces factures, au bénéfice des microentreprises […] dont l’activité est affectée par la propagation de l’épidémie » (article 11 I 1° g) de la loi).

C’est à ce titre l’ordonnance n° 2020-316 du 25 mars 2020 (accessible ici) (l'« Ordonnance Locaux d'Entreprises ») a été prise par le Gouvernement et vise à permettre à certains preneurs, sous certaines conditions, de bénéficier de mesures protectrices s’agissant (i) du paiement du loyer et des charges locatives dus au titre de baux et (ii) du paiement des factures relatives à la fourniture d'électricité, de gaz ou d’eau portant sur des locaux professionnels et commerciaux.

L’Ordonnance Locaux d’Entreprises a été complétée par le décret d’application n°2020-378 du 31 mars 2020 (accessible ici), qui renvoie en partie au décret n° 2020-371 du 30 mars 2020 relatif au fonds de solidarité à destination des entreprises particulièrement touchées par les conséquences économiques, financières et sociales de la propagation de l’épidémie de Covid-19 (le « Fonds de Solidarité »), lui-même modifié par le décret n° 2020-394 du 2 avril 2020, par le décret n°2020-433 du 16 avril 2020 (accessible ici), puis par le décret n°2020-552 du 12mai 2020 (accessible ici). Il convient donc de se reporter à ces décrets successifs pour déterminer les entreprises éligibles aux mesures ainsi mises en place par le Gouvernement.

Par ailleurs, et conformément au I de l'article 1^er de la loi n° 2020-546 du 11 mai 2020, l'état d'urgence sanitaire déclaré par l'article 4 de la loi n° 2020-290 du 23 mars 2020 d'urgence pour faire face à l'épidémie de covid-19 a été prorogé jusqu'au 10 juillet 2020 inclus.

PRENEURS ÉLIGIBLES À L’ORDONNANCE LOCAUX D’ENTREPRISES

Il résulte de l’analyse des textes susvisés que les mesures en matière de paiement des loyers et factures d’énergie et eau édictées par l’Ordonnance Locaux d’Entreprises ne bénéficient finalement qu’aux « personnes physiques et personnes morales de droit privé résidentes fiscales françaises exerçant une activité économique » et "remplissant les conditions et critères définis au 1° et 3° à 8° de l'article 1^er et aux 1° et 2° de l'article 2 du décret n°2020-371 susvisé".

On relèvera toutefois que les paragraphes 1°,6° et 8° de l'article 1^er de ce décret ont été abrogés, de telle sorte que ces personnes,pour bénéficier des dispositions prévues par l'Ordonnance Locaux d'Entreprises, doivent remplir les conditions cumulatives suivantes :

1. Ne pas s'être trouvée en liquidation judiciaire au 1er mars 2020

2. Avoir un effectif inférieur ou égal à dix salariés (seuil calculé selon les modalités prévues par le I de l’article L.130-1 du Code de la sécurité sociale) ;

3. Avoir un chiffre d’affaires constaté lors du dernier exercice clos inférieur à 1.000.000 € (ou, pour les entreprises n’ayant pas encore clos d’exercice, avoir un chiffre d’affaires mensuel moyen sur la période comprise entre la date de création de l’entreprise et le 29 février 2020 inférieur à 83.333 €) ;

4. Si elle est constituée sous forme d'association, être assujettie aux impôts commerciaux ou employer au moins un salarié ;

5. Ne pas être contrôlée par une société commerciale au sens de l'article L. 233-3 du Code de commerce ;

6. Soit (i) avoir fait l’objet d’une interdiction d’accueil du public intervenue entre le 1er mars 2020 et le 31 mars 2020, soit (ii) avoir subi une perte de chiffre d'affaires d'au moins 50% (contre un seuil de 70% prévu initialement) durant la période comprise entre le 1er mars 2020 et le 31 mars 2020 par rapport :

• à la même période de l'année précédente ; ou
• pour les entreprises créées après le 1er mars 2019, par rapport au chiffre d’affaires mensuel moyen sur la période comprise entre la date de création de l’entreprise et le 29 février 2020 ; ou
• pour les personnes physiques ayant bénéficié d’un congé pour maladie, accident du travail ou maternité durant la période comprise entre le 1er mars 2019 et le 31 mars 2019 ;
• pour les personnes morales dont le dirigeant a bénéficié d’un tel congé pendant cette période, par rapport au chiffre d’affaires mensuel moyen sur la période comprise entre le 1er avril 2019 et le 29 février 2020.

Les deux critères visés au (i) et au (ii) du point 6 ci-dessus pourraient être considérés comme cumulatifs, compte tenu de la rédaction de l'article 1er du décret n° 2020-378 du 31 mars 2020, qui renvoie aux 1° « et » 2° de l'article 2 du décret n° 2020-371, tandis que ce dernier décret présente ces deux critères comme étant alternatifs (« ou »). Toutefois, au regard des objectifs poursuivis par le Gouvernement et de la rédaction de l'article 2 du décret n° 2020-371 du 30 mars 2020, il nous semble qu'il y a lieu de considérer que ces deux critères sont alternatifs et non cumulatifs.

Les personnes physiques ou morales concernées doivent justifier qu'elles remplissent les conditions susvisées pour bénéficier des mesures prévues par l’Ordonnance Locaux d’Entreprises (i) en produisant une déclaration sur l'honneur attestant que l'entreprise remplit les conditions susvisées et l'exactitude des informations déclarées, ainsi que l'absence de dette fiscale ou sociale impayée au 31 décembre 2019 (sauf si elle bénéficie d’un plan de règlement) et (ii) en présentant l'accusé-réception du dépôt de leur demande d'éligibilité au Fonds de Solidarité.

Il ne suffit donc pas d’être éligible au Fonds de Solidarité : les entreprises concernées devront nécessairement avoir fait une demande d’aide auprès de ce dernier pour pouvoir bénéficier du régime prévu par l’Ordonnance Locaux d’Entreprises. Toute demande d'aide devait être réalisée par voie dématérialisée, au plus tard le 30 avril 2020 (sauf exceptions), et être elle-même accompagnée de la déclaration sur l'honneur susvisée ainsi que d’une estimation du montant de la perte de chiffre d'affaires et des coordonnées bancaires de l'entreprise.

Les mesures prévues par l’Ordonnance Locaux d’Entreprises peuvent également bénéficier aux « personnes physiques et morales de droit privé exerçant une activité économique » qui poursuivent leur activité dans le cadre d’une procédure de sauvegarde, de redressement judiciaire ou de liquidation judiciaire, en communiquant une attestation de l’un des mandataires de justice désignés par le jugement qui a ouvert cette procédure. Les conditions à remplir et les justificatifs à produire dans ces cas doivent faire l’objet d’une analyse spécifique.

On relèvera que si le législateur avait initialement prévu que les mesures spécifiques relatives au paiement du loyer et des charges locatives puissent bénéficier aux « microentreprises » au sens du décret n°2008-1354 du 18 décembre 2008 (soit les entreprises dont l’effectif est inférieur à 10 salariés et dont le chiffre d’affaires annuel ou le total de bilan n’excède pas 2 millions d’euros), l’Ordonnance Locaux d’Entreprises et ses premiers décrets d’application ont ajouté des conditions supplémentaires qui ont en réalité sensiblement restreint leur périmètre d’application. Le décret n° 2020-433 du 16 avril 2020 et le décret n° 2020-552  du 12 mai 2020 ont toutefois assoupli les critères d'éligibilité au Fonds de Solidarité et, en conséquence, les conditions pour bénéficier des dispositions prévues par l'Ordonnance Locaux d'Entreprises.

PAIEMENT DES LOYERS ET DES CHARGES LOCATIVES

L’Ordonnance Locaux d'Entreprises prévoit que les personnes bénéficiaires « ne peuvent encourir de pénalités financières ou intérêts de retard, de dommages-intérêts, d’astreinte, d’exécution de clause résolutoire, de clause pénale ou de toute clause prévoyant une déchéance, ou d’activation des garanties ou cautions », en raison du défaut de paiement de loyers ou de charges locatives (i) afférents à leurs locaux professionnels et commerciaux et (ii) dont l’échéance de paiement intervient entre le 12 mars 2020 et l’expiration d’un délai de deux mois après la date de cessation de l’état d’urgence sanitaire, soit a minima le 10 septembre 2020 à minuit (la fin de l’état d’urgence sanitaire ayant été fixée par la loi n° 2020-290 du 23 mars 2020 au 23 mai 2020 à minuit et prorogée par la loi n° 2020-546 du 11 mai 2020 jusqu'au 10 juillet 2020 inclus, sous réserve d’une éventuelle nouvelle prorogation ou d'une fin anticipée).

Le preneur éligible se trouve donc protégé dans la mesure où, bien que l’Ordonnance Locaux d’Entreprise ne l’autorise pas expressément à ne pas payer ses loyers, le bailleur ne peut pour sa part se prévaloir efficacement à son encontre des clauses du bail ou des garanties ou cautions dont il bénéficie pour sanctionner un éventuel défaut de paiement de loyers ou de charges locatives pendant la période en question et ce, quelles que soient les stipulations du contrat.

On notera en outre que :

• l’exécutif a étendu ce dispositif de protection des personnes éligibles susvisées aux « charges locatives » (alors que la loi le limitait aux seuls « loyers »), sans pour autant reprendre et détailler le mécanisme de report ou d’étalement envisagé par le législateur ;
   
• l’Ordonnance Locaux d’Entreprise ne précise pas si - et, le cas échéant, sous quel délai - les mécanismes ainsi « paralysés » pourront produire leurs effets, de telle sorte que les bailleurs concernés pourraient en réalité ne jamais recouvrir les loyers et charges locatives impayés au titre de la période susvisée.

PAIEMENT DES FACTURES D'ÉLECTRICITÉ, DE GAZ OU D’EAU

Selon la même logique, l’Ordonnance Locaux d'Entreprises interdit aux fournisseurs d’énergie, à compter du 26 mars 2020 jusqu’à la date de cessation de l’état d’urgence sanitaire (soit a minima le 10 juillet 2020 à minuit), de procéder à la suspension, à l’interruption ou à la réduction, y compris par résiliation de contrat, de la fourniture d'électricité, de gaz ou d’eau potable aux personnes éligibles susvisées pour non-paiement par ces dernières de leurs factures. Elle interdit, en outre, aux fournisseurs d'électricité de procéder au cours de la même période à une réduction de la puissance distribuée aux personnes concernées.

Par ailleurs et à la différence des dispositions prévues pour le paiement des loyers et des charges locatives, l’Ordonnance Locaux d'Entreprises oblige les fournisseurs d’énergie à accorder aux personnes bénéficiaires, à la demande de ces dernières, le report des échéances de paiement des factures exigibles entre le 12 mars 2020 et la date de cessation de l’état d’urgence sanitaire, sans que ce report puisse donner lieu à des pénalités financières, frais ou indemnités. Le paiement des échéances ainsi reportées sera réparti de manière égale sur les échéances de paiement des factures postérieures au dernier jour du mois suivant la date de fin de l’état d’urgence sanitaire, sur une durée ne pouvant être inférieure à six mois.

Remarque : s’agissant du paiement des loyers, des factures d’eau, de gaz et d’électricité afférents aux locaux professionnels des entreprises, on relèvera qu’il existe, outre les dispositions spécifiques susvisées et les mécanismes juridiques relevant du droit commun des contrats privés (force majeure, imprévision, bonne foi, octroi de délais par le juge, etc.), une disposition générale (a priori sans condition d’éligibilité) prévue par l’ordonnance n° 2020-306 du 25 mars 2020 relative à la prorogation des délais échus pendant la période d'urgence sanitaire et à l'adaptation des procédures pendant cette même période telle que modifiée par l'ordonnance n°2020-427 du 15 avril 2020 (accessible ici) et par l'ordonnance n°2020-560 du 13 mai 2020 (accessible ici).

L’article 4 de l'ordonnance n°2020-306 du 25 mars 2020 (tel que modifié par l'ordonnance n°2020-560 du 13 mai 2020) dispose en effet notamment que « les astreintes, les clauses pénales, les clauses résolutoires ainsi que les clauses prévoyant une déchéance, lorsqu’elles ont pour objet de sanctionner l’inexécution d’une obligation dans un délai déterminé, sont réputées n’avoir pas pris cours ou produit effet, si ce délai a expiré [entre le 12 mars 2020 et le 23 juin 2020 inclus] ». Il précise en outre que « si le débiteur n'a pas exécuté son obligation, la date à laquelle ces astreintes prennent cours et ces clauses produisent leurs effets est reportée d'une durée, calculée après la fin de cette période [soit à compter du 24 juin 2020], égale au temps écoulé entre, d'une part, le 12 mars 2020 ou, si elle est plus tardive, la date à laquelle l'obligation est née et, d'autre part, la date à laquelle elle aurait dû être exécutée ».

L’ordonnance n° 2020-306 prévoit cependant que ses dispositions ne sont pas applicables « aux délais et mesures ayant fait l'objet d'autres adaptations particulières par la loi du 23 mars 2020 d'urgence pour faire face à l'épidémie de covid-19 ou en application de celle-ci ».

On relèvera notamment que :

• en vertu de l’ordonnance n° 2020-306, les démarches d’un bailleur visant à mettre en œuvre les sanctions contractuelles prévues à défaut de paiement des sommes dues au titre du bail dans les délais impartis ne seront a priori pas vaines mais verront leurs effets reportés à compter du 24 juin 2020 sur la base d'un mécanisme "prorata temporis" (et non plus à compter de l'expiration d'un délai "forfaitaire" de deux mois après la date de cessation de l'état d'urgence sanitaire, comme cela était prévu antérieurement) ;
   
• les dispositions de l’ordonnance n° 2020-306, qui pourraient être invoquées par tout preneur ne remplissant les conditions d’éligibilité à l’Ordonnance Locaux d’Entreprises, seraient paradoxalement plus accessibles et simples à mettre en œuvre que les mesures annoncées par le gouvernement pour protéger les très petites entreprises les plus touchées par la crise.

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